§ 26. Правовое государство

как субъект, наделенный правами или обязанностями. Государство, следовательно, не только понятие правопорядка (Rechtswesensbrgriff), но и понятие правового содержания (Rechtsinhaltsbegriff)⁴⁽'^4J,. Это по­нятие правового содержания государства принадлежит к категории понятий, относящихся к праву. Но понятия, относящиеся к праву, это понятия вне правовой деятельности, которую правопорядок учитыва­ет и преобразует, но в целом воспринимает ее такой, какая она есть. Так что в конечном счете прежде всего под понятием «правовое содер­жание государства» имеют в виду государство как факт реальной дей­ствительности. Так что понятие действительности государства как понятие, относящееся к праву, входит в мир права извне.

Вопрос о первичности права или государства имеет отношение, с од­ной стороны, к понятию нормативности права, а с другой - к понятию действительности государства. Но они не идентичны, а, наоборот, на­ходятся в крайне напряженных отношениях друг с другом, как это обычно имеет место между нормой и реальной действительностью. Здесь же напряжение ощущается еще сильнее. Норма как воплоще­ние права не адекватна в определенном смысле действительности как воплощению государства, так как идея права не идентична идее госу­дарства: право наряду с целью государства «служит» идее, которая может вступить в конфликт с более близкой ей целью государства -идеей правовой стабильности и наиболее чуждой идее государства -идеей справедливости. Государство, конечно, включает, так сказать, задним числом справедливость и правовую стабильность в число сво­их целей и готово ради них частично пожертвовать своей сутью (Staatsraison), чтобы чуждые его сути элементы права, служащие осел­ком государству, способствовали в какой-то мере разрядке напряжен­ности между ним и правом.

Увы, попытка доказать бессмысленность подобной постановки воп­роса оказалась безуспешной. И мы вновь возвращаемся к проблеме приоритетности права или государства. Попыткой соединить приори­тет государства с обязательностью для него права является учение о самоограничении государства собственным правом (Г. Еллинек). Но в критике договорной теории было уже показано, что якобы само­ограничение правом в действительности оказывается не автономией, а гетерономией, что не воля сама себя ограничивает, а сегодняшняя

"⁴³¹ О содержании и форме права см. Solmo, 26-32, также Kelsen (см. выше, с. 118, прим. 1).

⁴ См. Kelsen, a.a.O. S. 275.

201

Философия права

воля ограничивается волей вчерашней, воля реального субъекта права -волей идеального воображаемого субъекта. Точно так же при предпо­лагаемом самоограничении государства собственным правом ограни­чивающее и подлежащее ограничению в себе самом - различны. Государство как подлежащее ограничению представляет собой соб­ственную правовую действительность, а как ограничивающее - суть собственного права. Подлежащим ограничению государство является именно в том смысле, в котором только и ставится вопрос, ибо в каче­стве ограничивающей сущности государство как понятие собствен­ной действительности представляет собой сам правопорядок. Это позволяет нам увидеть в том, что касается поставленного вопроса, нисколько его не упрощая, какая норма, не относящаяся к государ­ству, подчиняет его праву. Учение о «нормативности фактического» Г. Еллинека не решает проблему, а лишь выхолащивает ее. Дело в том, что не имеет большого значения, ограничивает ли себя государство согласно воззрениям определенной эпохи посредством собственного абстрактного волеизъявления или нет. «Нормативность фактическо­го» - парадокс. Только из сущего никогда не может возникнуть долж­ного. Такой факт, как воззрение определенной эпохи, может стать нормативным лишь в том случае, если какая-либо норма придала ему эту нормативность.

Мы видим себя вытесненными в пространство над позитивным пра­вом и государством даже не в мир фактов, но в мир норм, которые не являются более позитивными, государственными, а могут быть только лишь естественно-правовыми. В действительности, как было показано выше, именно концепция государственного и правового позитивизма предусматривает одну естественно-правовую норму: «Если в каком-либо обществе существует правитель, наделенный всей полнотой власти, должно следовать тому, что он предписывает». Рас­сматривая проблему действия права, мы видели оправдание этой предписывающей власти такого правителя в том, что лишь он спосо­бен авторитетно разрешать спор правовых воззрений, то есть осуще­ствить свое решение, реализовать его на практике, ибо только он может гарантировать правовую стабильность. Но если гарантирован­ная подобным образом правовая стабильность служит основой права такой государственной власти осуществлять законотворчество, то она должна иметь также свои границы. Государство наделяется правом издавать законы лишь с целью гарантировать их действие. Эта гаран­тия была бы пустым звуком, если бы само государство освобождалось от подчинения этим законам. Та же идея правовой стабильности, что делает государство законодателем, требует также его собственного

202