§ 25. Процесс

рает конфликт внутри самой правовой стабильности: противовесом требования правовой стабильности о придании законной силы дого­вору служат ее столь же значимые требования о реализации матери­ального и процессуального права.

Таким образом, процессуальное право является прекрасной иллюст­рацией того, что в области права средство имеет тенденцию стано­виться самоцелью: как право в отношении своей собственной идеи, так и процесс в отношении материального права и, наконец, вступив­ший в законную силу приговор в отношении материального и про­цессуального права.

197

И бойтесь, честный Лорд, за справедливость все интересы госу­дарства принимать.

Шиллер

§ 26. Правовое государство

Возможна ли связанность государства правом, возможно ли действие прав индивидов против государства, возможно ли государство и уп­равление им согласно и вопреки праву, возможно ли правовое госу­дарство? Эту проблему с давних пор имеют обыкновение облекать в форму вопроса: «Что первичнее, право или государство?» Или дру­гими словами: право определяет объем и границы применения госу­дарственной власти или наоборот: действие права определяется и обусловливается волей государства?¹

Оба возможных ответа на этот вопрос будут, по-видимому, носить дискуссионный характер. Контраргументом точке зрения, согласно которой государство предшествует праву, служит тот факт, что госу­дарство не только источник права, но и само - правовое образование, что оно по своей юридической сути - порождение права. Противопо­ложное утверждение, что право предшествует государству и стоит над ним, непременно встретит не менее серьезное возражение: презумп­ция о первичной роли права, стоящего над государством, означала бы возврат к учению о естественном праве или признанию права государ­ства частью обычного права. Однако это далеко не так, поскольку ос­новные вопросы права и государства решаются не путем полюбовного применения права, а путем борьбы взглядов, борьбы, завершить ко­торую может лишь волевое решение общепризнанной государствен­ной власти.

Выход из этого положения обещает учение об идентичности государ­ства и права (Г. Кельзен). Согласно этому учению не следует задаваться вопросом о приоритетности права или государства, поскольку оба -одно и то же. Для юристов государство существует постольку, по­скольку оно выражает себя в законе - не как общественная сила, не как исторически сложившаяся структура, а как порождение и совокуп­ность его законов. Уже само слово «законодательство» (Gesetzgebung), как и все слова с этим окончанием, означает процесс как его результат,

По этой проблеме см. G. Jelhnek. Allgemeine Staatslehre, 3 Aufl, S. 364 ff.

198

§ 26 Правовое государство

воление и намерение одновременно. Если мы усматриваем в законо­дательстве содержание определенного «воления», то оно представляет собой для нас право. А если мы видим в нем воление определенного содержания, то оно персонифицируется как государство. Как упоря­дочивающая система законодательства - государство, а как приве­денная в определенный порядок - право. Государство - это право, осуществляющее нормотворческую деятельность; право - это госу­дарство как компетенция, действующая в соответствии с установлен­ными нормами. И право, и государство, хотя и отличаются друг от друга, но не разделимы.

Согласно этому воззрению государство и право отождествляются. И как следствие этого, неправомерно действующее государство не яв­ляется более государством. Проблема связанности государства соб­ственным правом здесь не решается, а просто снимается, так как констатация того, что государство - это право, столь же мало подхо­дит для признания полицейского государства, как и утверждения, что неправомерно действующее государство - уже не государство. Сло­вом, сказанное характерно лишь для взглядов, согласно которым каждое государство априорно рассматривается как правовое². Теория идентичности имеет дифинитивно-аналитическое значение, но никак не философско-правовое и политическое содержание.

Удалось ли теории идентичности на самом деле доказать, что поста­новка вопроса о приоритете права или государства некорректна? При рассмотрении с юридической точки зрения идентичность права и го­сударства сомнений не вызывает. В данном случае государство дей­ствительно представляет собой структуру, которая воплощает себя в праве государства. Конечно, это понятие исторической и социаль­ной действительности государства без понятия права нежизненно. «Государство» - понятие правовой действительности и имеет структу­ру обеих действительностей, относящихся к ценности. Государство как правовая действительность - не что иное, как основа, на которой право, и особенно государственное право, должно было бы реализо­ваться, но не обязательно реализуется с точки зрения правовой дей­ствительности, то есть по сравнению с его правовым регулированием. Понятие права соотносится с понятием действительности государства таким образом, что «носитель права господства превращается из фор­мального субъекта права в штаб людей, которые призваны побуждать к исполнению права, а само право господства - в шанс, то есть в веро­ятность того, что приказы этого штаба будут рассматриваться как леги-

Kelsen. Allgemeine Staatslehre, 1925, S. 91, 100.

199

Философия права

тимные и фактически исполняться»³. Если, однако, возникнут сомне­ния в целесообразности обозначения одним и тем же термином «госу­дарство» столь различных понятий, на который они оба претендуют, то на это можно возразить, что не только в данном случае норма и ее основание описываются одними и теми же словами, что, например, «искусство» служит одновременно и понятием «идеал», и критерием, позволяющем отделять «зерна от плевел» в мире прекрасного, что по­нятие «действительность» охватывает все достижения культуры одной эпохи, и шедевры, и «китчи», что и «наука» означает, с одной стороны, критерий истины познавательной деятельности, посредством которо­го отсеивают как ненаучные неудавшиеся попытки приращения зна­ния, а с другой - понятие истории культуры в широком смысле, которое включает в себя в одинаковой мере научную истину и науч­ные ошибки как равнозначные и нейтральные с точки зрения ценнос­ти. И наконец, само понятие культуры можно понимать как идеал, как идею отдельных проявлений материальной и духовной культуры в процессе исторического развития общества, так и всю совокупность этих проявлений культуры.

Различие между понятиями «право государства» и «действительность государства» осложняется еще и тем, что помимо описанных выше понятий государства существует еще одно, которое наиболее тесно связано с понятием действительности государства. Выше уже отмеча­лось (с. 118) различие двух видов понятий права: понятия права в ис­тинном смысле этого слова, в которых выражается суть и содержание правовых норм, и понятий, относящихся к праву, которые являются составной частью самих правовых норм и, особенно, фактических со­ставов, обстоятельств дела. Это различие особенно ярко проявляется при сравнении понятия собственности как выражающего суть право­вого института со всеми его предпосылками, условиями и правовыми последствиями, и понятия договора, который представляет собой юридическое выражение и правосоздающий признак какого-либо фактического состава. Описанное понятие «право государства» согласно принятой в данной работе терминологии представляет собой понятие права в собственном смысле этого слова, то есть выраженное в государ­стве как субъекте права содержание правопорядка, или содержание государственного права. Например, немецкое государство, персонифи­цированное в Веймарской конституции. Однако немецкое государство выступает во многих случаях согласно нормам самой конституции

³ См. Н. Kantorowicz. Staatsauffassungen im jahrbuch f. Soziologie, Bd. 1, 1925, S. 108.

200