§ 23. Смертная казнь

средством убийства бунтовщиков». Но он рассматривает подобное убийство как «последствие объявления реальной войны». И его нельзя было бы обосновать с позиций права и теории общественного договора, но только с позиции силы, разумеется, справедливой и необходимой. Доведем же до конца ход его рассуждений, руководствуясь договорной теорией. В случае необходимой обороны общественный договор не способен защищать правовые блага, чему он призван служить. Это происходит потому, что создаваемые им для этой цели средства в этот момент не доступны. Как следствие, здесь вступает в силу естествен­ное состояние, а с ним и право на самопомощь и самооборону, однако в рамках правового состояния (im Rahmen des Rechtszustandes) и при признании со стороны правопорядка. Право вынужденной самообо­роны — исконное право человека, сохранившееся у жертвы агрессив­ного нападения, в то время как источником права смертной казни должен считаться общественный договор или, вернее, оно не должно быть основано на индивидуалистической основе. Но, прежде всего, против выводимой из права необходимой самообороны аргумента­ции в защиту смертной казни следует упомянуть следующее: это пра­во направленно на отражение нападения и при случае на подавление способности нападающего к агрессии, что, в свою очередь, может быть чревато его смертью. Однако оно направлено не на саму смерть. Так что и его цель - не уничтожение жизни, а лишь угроза ей. Между убийством в результате необходимой обороны и смертной казнью существует ярко выраженная понятийная разница: в первом случае убитый до самого последнего момента верил в возможность избежать смерти, во втором - приговоренный к казни должен мучиться от страшного чувства неизбежности смерти, которая наступит в строго определенное время.

Эти соображения были посвящены не столько вопросу смертной каз­ни, сколько задаче показать все трудности и всю полезность фикции общественного договора для индивидуалистического правового уче­ния. Решающие аргументы против смертной казни следует искать не в философии права, а в аргументах более высокого уровня и раскры­вающих глубинную суть этого явления: против ее допустимости -в этике и религии, а против ее необходимости - в доказательствах, основанных на статистических данных и опытных данных психологи­ческого характера.

189

Природа милости не терпит принужденья.

Шекспир

§ 24. Помилование(134)

Существование института помилования неопровержимо свидетель­ствует о несовершенстве самого права, напряженных отношениях в рамках идеи права, равно как и о потенциальной возможности кон­фликта между идеей права и другими идеями, например этической и религиозной. В безмятежные времена царства разума, в эпоху есте­ственного права и просвещения с правом помилования боролись сперва Беккариа, а за ним - Кант, который видел в помиловании «самое щекотливое из всех прав суверена».

Напряженные отношения внутри идеи права, противоречивые требо­вания справедливости, целесообразности и правовой стабильности, отсутствие вышестоящей нормы, регулирующей эти три элемента идеи права и как следствие этого неразрешимость конфликтов между ними - все это уже было изложено выше. Смысл помилования в более справедливом, по мнению субъекта помилования, разрешении конф­ликта между элементами идеи права, чем это было сделано в пригово­ре. Задача помилования может заключаться в том, чтобы достичь справедливости при применении позитивного права и индивидуали­зирующей целесообразности в формальном равенстве справедливо­сти ^tus). Она может служить также целям устранения противоречий в приговорах. Например, посредством усиления материально-право­вых элементов скорректировать процессуальные ошибки в вынесен­ном приговоре, оттенить преимущества этической справедливости (Billigkeit) перед формализмом справедливости позитивного права (Gerechtigkeit), противопоставить узко специфической правовой це­лесообразности целесообразность общей правовой политики. Словом, ее цель - проявлять государственную мудрость.

Понимаемое таким образом помилование представляет собой, по-ви­димому, специфическое средство¹ «истинного» права (richtiges Recht)

"^14> См. Dr. Grewe. Gnade и. Recht. Hamburg, 1936.

^a35> О правовой справедливости и против помилования и справедливости мора­ли см. Seume. Spaziergang nach Syrakus I S. 42 ff; Henning G. Zeitgemaesses u. Polit. aus Seumes Werken, S. 25.

Stammler. Lehre von dem richtigen Rechte, S. 131.

190