3. Правовий статус суб’єктів зед та їх види.

Стаття 5 Закону «Про зовнішньоекономічну діяльність» встановлює, що всі суб'єкти ЗЕД мають рівне право здійснювати будь-які її види, прямо не заборонені законами України, незалежно від форм власності та інших ознак, та визначає умови реалізації права на здійснення ЗЕД.

Фізичні особи мають право здійснювати ЗЕД з моменту набуття ними цивільної дієздатності згідно з законами України. Фізичні особи, які мають постійне місце проживання на території України, мають зазначене право, якщо вони зареєстровані як підприємці відповідно до чинного законодавства України. Фізичні особи, які не мають постійного місця проживання на території України, мають зазначене право, якщо вони є суб'єктами господарської діяльності за законом держави, в якій вони мають постійне місце проживання або громадянами якої вони є (ч. 2 ст. 5). Разом з тим спеціальне законодавство не визначає постійне місце проживання фізичної особи на території України обов'язковою умовою її державної реєстрації як підприємця в Україні.

Відповідно до ст. 7 Закону України від 4 лютого 2004 р. «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» іноземці та особи без громадянства мають право займатися в Україні інвестиційною, а також зовнішньоекономічною та іншими видами підприємницької діяльності, передбаченими законодавством України. При цьому вони мають такі ж права і обов'язки, що і громадяни України, якщо інше не випливає з Конституції та законів України.

Чинним законодавством, що регулює підприємницьку діяльність в Україні, не встановлено особливостей та окремого порядку державної реєстрації іноземних фізичних осіб як підприємців. Відтак іноземна фізична особа, яка на законній підставі перебуває на території України, може реєструватись як підприємець в порядку, встановленому Законом України від 15 травня 2003 р. «Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців». Законними підставами перебування на території України для іноземців та осіб без громадянства згідно з ст. 5 Закону « Про свободу пересування та вільний вибір місця проживання в Україні» є реєстрація на території України паспортного документа або наявність посвідки на постійне або тимчасове проживання в Україні, або документів, що посвідчують отримання статусу біженця чи притулку в Україні.

Юридичні особи мають право здійснювати ЗЕД відповідно до їх статутних документів з моменту набуття ними статусу юридичної особи (ч. 2 ст. 5 Закону «Про зовнішньоекономічну діяльність»).

Спеціальна реєстрація суб'єктів господарювання саме як учасників ЗЕД в Україні не здійснюється, що цілком співзвучно принципові свободи зовнішньоекономічного підприємництва. Ще Декретом Кабінету Міністрів Украї­ни від 12 січня 1993 р. № 6-93 «Про квотування і ліцензування експорту товарів (робіт, послуг)» було встановлено, що здійснення зовнішньоекономічної діяльності суб'єктами підприємницької діяльності України не потребує державної реєстрації їх як учасників зовнішньоекономічної діяльності.

4. Види джерел правового регулювання ЗЕД. Залежно від способу вираження (формування) права традиційно виділяють такі основні види джерел права:

1. нормативно-правовий акт;

2. правовий звичай;

3. нормативний договір;

4. судовий прецедент.

1. Нормативно-правові акти (на чолі з законами) відіграють провідну роль у системі джерел правового регулювання ЗЕД. Господарсько-правова природа зовнішньоекономічних відносин вимагає їх регулювання шляхом комплексного застосування публічно-правових та приватно-правових інструментів. З цим пов'язане явище регулювання ЗЕД нормативно-правовими актами, що належать до різних галузей права, як-от:

• конституційного - п. 9 ст. 92 Конституції України встановлює принцип, згідно з яким виключно законами України визначаються засади зовнішніх зносин, зовнішньоекономічної діяльності, митної справи;

• господарського (актом господарського права є, передусім, рамковий Закон України «Про зовнішньоекономічну діяльність»), яке визначає правовий статус суб'єктів ЗЕД, правила здійснення окремих видів ЗЕД, форми і засоби державного регулювання ЗЕД, правила конкуренції у сфері ЗЕД, відповідальність за порушення порядку здійснення ЗЕД та ін.;

• цивільного, кодифікаційним актом якого є Цивільний кодекс України, що згідно з фундаментальним загально-правовим принципом пріоритету спеціального закону перед законом загальним - lex specialis derogat generali - субсидіарно застосовується до господарських (у тому числі, зовнішньоекономічних) відносин у разі відсутності відповідних норм у актах господарського законодавства;

• міжнародного приватного, кодифікаційним актом якого є Закон України від 23 червня 2005 р. «Про міжнародне приватне право». Цей закон застосовується до таких питань, що виникають у сфері приватноправових відносин з іноземним елементом:

1) визначення застосовуваного права;

2) процесуальна правоздатність іноземців, осіб без громадянства та іноземних юридичних осіб;

3) підсудність судам України справ з іноземним елементом;

4) виконання судових доручень;

5) визнання та виконання в Україні рішень іноземних судів;

• фінансового, що регулює питання оподаткування (у тому числі, митного обкладення) ЗЕД та фінансового контролю за здійсненням цієї діяльності;

• адміністративного, що встановлює, зокрема, процедури митного контролю і митного оформлення, порядок провадження у справах про порушення митних правил;

• природно - ресурсового - в частині встановлення правових умов використання природних ресурсів України іноземними суб'єктами господарювання.

Здійснення ЗЕД за межами України підлягає регулюванню також законами відповідних держав.

2. Правовий звичай являє собою санкціоноване державою правило поведінки, що склалося в суспільстві в результаті його багаторазового і тривалого застосування. Звичай є важливим джерелом правового регулювання ЗЕД, передусім, у сферах міжнародної торгівлі, міжнародного торговельного мореплавства та міжнародних грошових розрахунків. Суттєва роль звичаю в регулюванні ЗЕД прямо визнається законодавством України. Так, відповідно до ч. 1 ст. 6 Закону «Про зовнішньоекономічну діяльність», суб'єкти ЗЕД при складанні тексту зовнішньоекономічного договору (контракту) мають право використовувати відомі міжнародні звичаї, рекомендації міжнародних органів та організацій, якщо це не заборонено прямо та у виключній формі цим та іншими законами України. Згідно з ст. 4 ст. 28 Закону України від 24 лютого 1994 р. «Про міжнародний комерційний арбітраж», в усіх випадках третейський суд приймає рішення згідно з умовами угоди і з врахуванням торгових звичаїв, що стосуються даної угоди.

Застосування звичаю як джерела правового регулювання договору міжнародної купівлі-продажу прямо передбачено у Конвенції ООН про договори міжнародної купівлі-продажу товарів (Відень, 1980 p.).

3. Нормативний договір - це угода двох або декількох суб'єктів, яка встановлює загальні правила поведінки на майбутній (невизначений) час для невизначеного (неперсоніфікованого, крім тих, що беруть участь у його укладенні) кола суб'єктів. Нормативний договір як джерело права може належати до сфер внутрішньодержавного та міждержавного регулювання господарських (зовнішньоекономічних) відносин. Відтак у теорії нормативного договору розрізняють:

а) внутрішньодержавні нормативні договори;

б) міждержавні (міжнародні) нормативні договори¹.

Внутрішньодержавні нормативні договори як джерело правового регулювання ЗЕД легалізує ст. 7 Закону «Про зовнішньоекономічну діяльність», відповідно до якої регулювання ЗЕД в Україні здійснюється, зокрема, і самими суб'єктами ЗЕД на підставі координаційних угод, що ук­ладаються між ними.

Порядок укладення, виконання та припинення дії міжнародних договорів України встановлений Законом України від 29 червня 2004 р. «Про міжнародні договори України». Згідно з ст. 19 цього Закону чинні міжнародні договори України, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства і застосовуються у порядку, передбаченому для норм національного законодавства. Якщо міжнародним договором України, який набрав чинності в установленому порядку, встановлено інші правила, ніж ті, що передбачені у відповідному акті законодавства України, то застосовуються правила міжнародного договору.

5. Визначте коло суб'єктів ЗЕД. Українське законодавство (ст. 378 ГК, ст. З Закону «Про зовнішньоекономічну діяльність») визначає категорії суб'єктів ЗЕД, які проходять легітимацію в Україні¹. Такими суб'єктами є:

1. господарські організації - юридичні особи, створені відповідно до ЦК, державні, комунальні та інші підприємства, створені відповідно до ГК, а також інші юридичні особи, які здійснюють господарську діяльність та зареєстро­вані в установленому законом порядку;

2. громадяни України, іноземці та особи без громадянства, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані відповідно до закону як підприємці;

3. підрозділи (структурні одиниці) іноземних суб'єктів господарювання, що не є юридичними особами за законодавством України (філії, відділення тощо), але мають постійне місцезнаходження на території України і зареєстровані в порядку, встановленому законом.

Не є суб'єктами ЗЕД підрозділи (структурні одиниці) господарських організацій України¹;

4) інші суб'єкти господарської діяльності, передбачені законами України.

У ЗЕД можуть брати участь також зовнішньоекономічні організації, що мають статус юридичної особи, утворені в Україні органами державної влади або органами місцевого самоврядування (ч. 2 ст. 378 ГК). Участі суб'єктів публічної влади в ЗЕД присвячена і ч. 2 ст. З Закону «Про зовнішньоекономічну діяльність» яка встановлює, що Україна в особі її органів, місцеві органи влади і управління в особі створених ними зовнішньоекономічних організацій, які беруть участь у ЗЕД, а також інші держави, які беруть участь у господарській діяльності на території України, діють як юридичні особи згідно з законами України. Останнє положення слід тлумачити у сукупності з ст. 34 Закону «Про зовнішньоекономічну діяльність», яка закріплює відмову держави від юрисдикційних імунітетів у разі, коли держава виступає не як суверен у міждержавних відносинах, а як учасник комерційного обороту.

Зовнішньоекономічна діяльність являє собою вид господарської діяльності, а відтак і суб'єкти цієї діяльності з необхідністю є суб'єктами господарювання, носіями господарської компетенції. Водночас можливим є вступ у зовнішньоекономічні відносини і негосподарюючих суб'єктів. Мова йде про негосподарюючі організації, які здійснюють окремі зовнішньоекономічні операції в порядку господарчого забезпечення їх основної діяльності, фізичних осіб, які не є підприємцями, що спільно з іноземними партнерами виступають засновниками (учасниками) підприємств корпоративного типу, придбавають цінні папери іноземних емітентів, передають за договорами іноземним господарюючим суб'єктам права інтелектуальної власності тощо. Та обставина, що для цих суб'єктів присутність у зовнішньоекономічних відносинах обмежується участю в окремих господарських операціях (є епізодичною), не дозволяє визнати їх суб'єктами ЗЕД. Більш коректним щодо таких суб'єктів уявляється поняття «учасники зовнішньоекономічних операцій», яке є ширшим, ніж «суб'єкти зовнішньоекономічної діяльності», і співвідноситься з останнім як родове з видовим (аналогічно до співвідношення понять «учасники відносин у сфері господарювання» та «суб'єкти господарювання» згідно з ст. 2 ГК).

Іноземними суб'єктами господарської діяльності згідно з ст. 1 Закону «Про зовнішньоекономічну діяльність» є суб'єкти господарської діяльності, що мають постійне місцезнаходження або постійне місце проживання за межами України.

Постійне місцезнаходження - це місцезнаходження офіційно зареєстрованого головного органу управління (контори) суб'єкта господарської (зовнішньоекономічної) діяльності (ст. 1 Закону «Про зовнішньоекономічну діяльність»). Ст. 25 Закону України від 23 червня 2005 р. «Про міжнародне приватне право» оперує терміном «місцезнаходження юридичної особи» і дає дещо відмінне його визначення: місцезнаходженням юридичної особи є держава, у якій юридична особа зареєстрована або іншим чином створена згідно з правом цієї держави. За відсутності таких умов або якщо їх неможливо встановити, застосовується право держави, у якій знаходиться виконавчий орган управління юридичної особи (тобто місцезнаходження юридичної особи пов'язується передусім з інкорпорацією її у певній державі, а місцезнаходження головного органу управління виступає субсидіарним критерієм).

Постійне місце проживання - це місце проживання на території якої-небудь держави не менше одного року фізичної особи, яка не має постійного місця проживання на території інших держав і має намір проживати на території цієї держави протягом необмеженого строку, не обмежуючи таке проживання певною метою, і за умови, що таке проживання не є наслідком виконання цією особою службових обов'язків або зобов'язань за договором (контрактом) (ст. 1 Закону «Про зовнішньоекономічну діяльність»).

Факт постійного місця проживання фізичної особи підтверджується згідно з законодавством відповідної держави. В Україні процедуру підтвердження реєстрації місця проживання громадян України, іноземців та осіб без громадянства встановлює Закон України від 11 грудня 2003 р. «Про свободу пересування та вільний вибір місця проживання в Україні». Ст. З цього Закону визначає місце проживання як адміністративно-територіальну одиницю, на території якої особа проживає строком понад шість місяців на рік. Терміна «постійне місце проживання» Закон «Про свободу пересування та вільний вибір місця проживання в Україні» не використовує. Відтак існує потреба узгодження підходів зазначеного закону та Закону «Про зовнішньоекономічну діяльність» щодо визначення постійного місця проживання та порядку його підтвердження.