Раздел II. Теория права

Тема 8. Сущность, принципы и функции права

1. Теории правопонимания.

2. Признаки, принципы и функции права.

3. Правовое регулирование общественных отношений.

1. Для теории государства и права как фундаментальной науки является главной и необходимой задачей выяснить сущность та­кого важного социального явления, как право. Если понятие права – это сжатая юридическая теория, то юридическая теория – это развернутое понятие права. Именно тип правопонимания определяет парадигму (пример, образец) и принцип юридического познания, собст­венно научно правовое содержание, предмет и метод соответствующий юриспруденции. Право является той точкой, из которой исходит вся сис­тема юридического знания. Только опираясь на знание сущности данного социального института можно сформулировать понятия (и раскрыть их со­держание) о сопутствующих праву явлениях и процессах. Речь идет о функциях права, его принципах, методах правового регулирования, типах правового регулирования и т.д.

Однако проблема понимания права выходит за рамки гносеологического аспекта. Иными словами, тип правопонимания имеет значение не только для юридической науки, но и для реальной жизни. Прежде всего, это обу­словлено тем, что именно, исходя из официально признаваемого подхода к пониманию права, определяют сущность того или иного государства.

Проблему правовою выбора не обошел стороной ни один серьезный ученый. Ис­тория правовой мысли насчитывает множество правовых теорий, каж­дая из которых имеет свои особенности. Однако, несмотря на их разли­чия и противоречия, можно выделить ряд общих положений:

право - это явление объективно необходимое цивилизованному обще­ству;

право - это мера поведения;

право в нормативной форме призвано закреплять систему правил пове­дения.

Причиной многообразия правовых теорий является то, что в процессе познания существует возможность увлечься какой-то одной стороной явления, превознести ее, не заметить или пренебречь дру­гими, что может быть вызвано влиянием как объективных, так и субъек­тивных факторов. И, пока развивается человеческое общество, пока изменяются условия жизни людей их представления и идеалы, будут изменяться и представления о праве, т.к. правовые нормы и системы права в целом являются, так или иначе, результатом «следования» субъектов правосозна­ния и правотворчества за наиболее значительными социальными пробле­мами.

Проблема правопонимания уходит корнями в античность. Еще Цицерон выдвигал идею различения права и закона, а это есть не что иное, как про­явление поиска правового выбора. Далее правовая мысль развивалась по пути противостояния двух типов правопонимания. Академик B.C. Нерсесянц по это­му поводу замечает, что «история и теория правовой мысли пронизаны борьбой двух противоположных типов правопонимания – легистского (от lex – закон) и юридического (антилегистского). Несмотря на определенную схематичность и спорность для многих теоретиков такой концепции, нам она близка.

Согласно легистскому подходу, под правом имеется в виду продукт государства (его воли, усмотрения, произвола), право – приказ официальной власти, и только это есть право. Его теоретическим обоснованием занимались такие ученые, как Дж. Остин, Ш. Амос, и др. - в Англии; Б. Виндшайд, К. Гербер, К. Бергбом, П. Лабанд, А. Цительман и др. - в Германии; Кабанту и др. - во Франции, Б. В. Васьковский, А.Х. Гольмстен, Д. Д. Гримм, С. В. Пахман, Г.Ф. Шершеневич - в России. В прошлом веке легистскую юриспруденцию развили В. Д. Катков, Г. Харт, Г. Кельзен.

Юридический (антилегистский) подход включает в себя юснатурализм (естественноправовой) и юридический либертаризм (понятие, сформулированное академиком В.С. Нерсесянцем, в основе которого лежит понимание свободы индивидов в социальных отношениях). Первый начал разрабатывать­ся еще с античных времен в работах Платона, Аристотеля, римских юри­стов, Однако наиболее полно он освещен в трудах мыслителей эпохи Про­свещения, среди которых можно выделить таких, как Дж Локк, Вольтер, Монтескье, Руссо и др. Он исходит из признания естественного права, которое противопоставляется праву позитивному (фиксированному).

Либертарно-юридическая концепция правопонимания исходит из различия права и закона (позитивного права) и под правом имеется в виду не естественное право, а бытие и нормативное выражение (конкретизацию) принципа формального равенства. При этом последний трактуется как единство трех основных компонентов: 1) абстрактно-формальной всеобщности нормы и меры равенства, 2) свободы, 3) справедливости.

Таким образом, мы подошли к рассмотрению самих типов правопони­мания.

Легизм. Современный легизм возникает в XVIII - на­чале XIX в.в. Как известно, это время, когда происходит так называемая «двойная революция». Переход общества к новым технологиям вызывает буржуазную революцию и переход на качественно новую ступень разви­тия. Поэтому легизм отражает изменившееся юридическое мировоззрение победившего класса буржуазии, уже добившегося официального призна­ния в законе своих правовых притязаний, идеологию защиты официально­го, наличного законопорядка, против требований и представлений об иде­альном, разумном и т.п.

Вопреки сложившемуся в литературе мнению мы склонны согласиться с В.С. Нерсесянцем, относя к легистской юриспруденции и социологическую школу права, поскольку:

творцами права являются только судьи и администраторы, наделенные суверенной властью (judge makes law);

при разрешении ими конкретных юридических дел нет гарантий от про­извола.

Следовательно, произвол, творимый судьями и администраторами, при­знается правом. Поэтому, хотя социологическая школа права отказыва­ется от легистского противопоставления «сущего» «должному» по всем остальным признакам она относится именно к легизму. Правом называются обладающие фактической силой властные акты, независимо от их содержания. Таким образом, социологическая школа права представляет собой вариант легизма, обу­словленный спецификой англо-саксонской правовой системы (см. тему 14).

Как и всякая концепция – легистская имеет положительные и отрицательные черты.

Позитивные качества заключается в том, что:

подчеркивается характерные свойства права – нормативность и формальная определенность права;

указывается на прямую связь права и государства, хотя эта связь и односторонняя;

четко определяются границы дозволенного и запрещенного, что приводит к высокой практической ценности.

Отрицательные стороны выражаются в следующем:

отождествляется право и закон, в силу чего невозможно сказать что-либо содержательное о самом законе, т.к. с этой точки зрения в принципе безразлично (да и невозможно) выявить формой выражения какого именно содержания (правового или произвольно-противоправного) является за­кон;

правом признается только то, что исходит от государства;

пренебрегаются естественные права человека;

в гносеологическом плане легизм отличается своей ограниченностью, т. к. он полностью сосредоточен на действующем позитивном (писаном) праве.

Юридический подход включает юснатурализм (естественно-правовой подход) и либертарно-юридический тип правопонимания.

В рамках юридического подхода В.С. Нерсесянц выделяет юснатурализм, который возникает как теория (совокупность теорий), противостоящая феодальному сословному государ­ству, царящему в нем произволу, неравенству людей перед законом. Для него характерно следующее:

он исходит из признания естественного права и противопоставления его закону (позитивному праву). Естественное право проистекает из природы человека, человеческого разума, всеобщих нравственных принципов. Поэтому оно разумно и справедливо, не сковано границами отдельных государств;

позволяет соизмерять ценность позитивного права в соответствии с тем, насколько его нормы отражают естественные права человека (право на личную свободу, право собственности, право на сопротивление и пр.).

Положительные качества юснатурализма очевидны, а отрицательные заключается в следующем:

во многом отрицается правовой смысл позитивного права;

нет четкого определения границ дозволенного и запрещенного;

смешиваются неправовые понятия и категории с собственно-юридиче­скими, в результате чего может получиться опасный синтез государ­ственного и общественного регуляторов;

отсутствует формальная определенность права и, следовательно, практическая ценность.

Следующим этапом правовой мысли по мнению В.С. Нерсесянца является юридический либертаризм. Суть его заключается в следующем:

он представляет собой качественно новую ступень в развитии пра­вовой мысли. По отношению к юснатурализму он является сле­дующим этапом его развития, результатом преодоления его недос­татков;

он интегрирует ценные положения как легизма (нормативность права, его формальная определенность), так и естественно-правового подхода (равенство, свобода, справедливость), определяя для них оптимальную степень соответствия, выражением чего яв­ляется правовой закон;

предполагает единство трех его составляющих:

юридической онтологии (что есть право?);

юридической аксиологии (в чем ценность права?);

юридической гносеологии (как познается право?);

базируется на принципе формального равенства, что означает:

абстрактно-всеобщую равную меру, отражающую: 1) меру полноты (объема) доступности, реальности прав и свобод личности, возможностей для ее инициативного поведения; 2) меру допустимых ограничений свобо­ды человека;

формальность свободы и справедливости. Свобода и справедливость должны иметь только правовую форму.

Право, согласно либертарно-юридическому типу правопонимания, - это система норм, базирующихся на принципе формального равенства, выра­женных большей частью в законодательстве, обеспечиваемых принуди­тельной силой государства.

На основе вышеизложенного материала можно сделать следующий вы­вод: проблема правового выбора остается актуальной всегда. Понятие права в юриспруденции аналогично понятию точки в математике - и то, и другое неопределяемы. Поэтому все определения рассматриваемого явления представляют собой отражение лишь некоторых его свойств.

И все же, как нам представляется, определение права, данное профессором В.К. Бабаевым, на сегодня достаточно полно отражает уровень проникновения в проблему: это система нормативных установок, опирающихся на идеи человеческой справедливости и свободы, выраженная большей частью в законодательстве и регулирующая общественные отношения.

2. Понятие права выявляется через уяснение следующих его особенностей или признаков, которые характеризуют его как специфическую систему регулирования общественных отношений:

1. право обладает нормативностью, т.е. фиксирует знания, накопленные человечеством в определенных правилах (нормативах), вводит социальную жизнь в нормальные рамки;

2. право характеризуется всеобщностью и обязательностью правовых норм, их формальной определенностью, системностью. Благодаря этим свойствам право отличается от иных социальных регуляторов - морали, религии и др.;

3) государственная обеспеченность права, т.е. государство издает или закрепляет в законе нормы поведения либо санкционирует их, удостоверяя их своим авторитетом и силой и обеспечивая тем самым реализуемость права. т.е. средствами принудительного воздействия;

4. право есть мера, масштаб свободы и поведения человека;

5. право регулирует поведение человека, воздействует на его мысли и чувства, т.е. в этом аспекте право выступает системой общесоциального порядка;

6. право не тождественно закону. Законодательство (позитивное право) выступает одной из форм выражения права. Закон (или иной нормативный акт государства), не отвечающий принципам права, его природе, ценностям и приоритетам личности признается недействительным и, следовательно. правом не является.

7. право имеет предметом отражения власть, государство, порядок в обществе. Именно этим право отличается от иных форм сознания и сфер социальной жизни.

Принципы права как руководящие идеи, характеризующие содержание права, его сущность и назначение в обществе с одной стороны выражают закономерности права, а с другой – представляют собой наиболее общие нормы, которые действуют во всей сфере правового регулирования и распространяются на всех субъектов.

Принципы права подразделяются на общеправовые, межотраслевые и отраслевые. Если в отношении к межотраслевым (принцип состязательности в гражданско-процессуальном и уголовно-процессуальном праве) и отраслевым (принцип индивидуализации наказания в уголовном праве) ученые единодушны в их признании, то когда дело доходит до установления конкретного перечня общеправовых принципов, то чуть ли не каждый автор имеет здесь собственное мнение. Именно поэтому в большинстве учебников вопрос о принципах права вообще не рассматривается.

Нам ближе точка зрения В.К. Бабаева, который видит в праве генеральные принципы справедливости и свободы, которые получают свое развитие в иных принципах: демократизма в формировании и реализации права, законности, национального равноправия, гуманизма, равенства граждан перед законом, взаимной ответственности государства и личности.

Кроме того, все без исключения исследователи обязаны учитывать мнение законодателя, сформулированное в Конституции РФ. Ее содержание позволяет выделить следующие принципы права: демократизм, федерализм, уважение прав и свобод человека, непосредственное действие общепризнанных принципов и норм международного права, верховенство Конституции и законов, равноправие, равенство всех форм собственности, правосудие.

Сущность и социальное значение права проявляется в его функциях, отражающих основные направления его воздействия на общественные отношения и поведение людей.

Функции права обусловлены:

задачами, стоящими перед обществом,

политической сущностью общества, его классовой характеристикой,

объективными пределами действия правовой нормы.

Регулятивная и охранительная функции - это основные внутренние присущие праву функции, которые определяют необходимость его существования как социального института общества.

Регулятивная функция права - это направление правового воздействия, выражающееся в установлении позитивных правил поведения, предоставлении субъективных прав и возложении юридических обязанностей на субъекта права.

Охранительная функция права - это направление правового воздействия, связанное с охраной регулируемых правом отношений путем возможного применения к правонарушителю предусмотренных в праве мер принудительного воздействия.

Кроме внутренних имеются внешние функции права - социальные. Специфика действия права заключается в том, что без влияния на волю и сознание своих адресатов оно не может достичь поставленных целей. Основополагающими среди них являются:

гуманистическая функция - ее предназначение смягчать социальные противоречия, ограничивать произвол властей, снижать напряженность в обществе;

идеологическая функция необходима для ввода в общественное сознание набора представлений о принципах и правилах поведения;

воспитательная функция необходима для подготовки молодежи к восприятию правовых и моральных ценностей, идеалов, целей существования общества.

3. Главное качество права в аспекте его действия - способность оказывать реальное воздействие на деятельность и поведение людей, а через это осуществлять прогрессивные изменения в обществе.

Правовое регулирование – это целенаправленное воздействие на поведение людей и общественные отношения с помощью правовых (юридических) средств.

Правовое регулирование есть один из видов социального регулирования. Его особенности связаны со спецификой права как особого социального явления: это нормативное регулирование, в основе которого лежат идеи свободы и справедливости.

Те общественные отношения, которые подвергаются правовому регулированию, называются предметом правового регулирования.

Есть объективные и субъективные пределы правового (законодательного) регулирования. Так социальными возможностями (пределами) правового регулирования являются уровни экономического, духовного, наконец, политического развития общества.

Не регулируются правом отношения любви, товарищества, которые по своему характеру не терпят правового вмешательства.

Предмет правового регулирования весьма подвижен. Он может сужаться (при переходе страны к рынку исчезли акты, регулировавшие государственно-плановую экономику), а может расширяться (появление новых общественных отношений, требующих правового регулирования).

Регулируются общественные отношения методом правового регулирования как совокупностью своеобразных приемов (способов) юридического воздействия. Он, как и предмет правового регулирования, динамичен. По мере укрепления экономики, стабилизации государственных структур и общественного порядка, жесткие методы уступают место более мягким.

Особенности метода правового регулирования характеризуют:

основания возникновения прав и обязанностей сторон регулируемого отношения (административно-правовой акт, договор, иск и т.д.);

способы взаимосвязи прав и обязанностей участников правоотношений;

характер юридических средств обеспечения прав и обязанностей в правоотношении (особенность санкций, юридических процедур и др.).

Методы правового регулирования подразделяются на:

1. императивный или метод субординации, т.е. метод власти и подчинения, основанный на соподчиненности одних участников другим (характерен для отраслей публичного права - уголовного, административного и т.д.);

2. диспозитивный или метод координации, характеризующийся автономией и равноправием сторон регулируемых отношений (характерен для всех отраслей частного права - гражданского, семейного и т.д.).

Способы правового регулирования являются составляющими метода. Различают следующие способы:

а) позитивное обязывание - возложение на лиц (субъектов) обязанности к активному поведению;

б) дозволение - предоставление лицам права на свои собственные активные действия;

в) запрещение - возложение на лиц обязанности воздерживаться от совершения действий запрещенных законом.

Дополнительные способы - это поощрения и рекомендации - своеобразные стимулы к правомерному поведению.

Система правовых средств, с помощью которых осуществляется регулирование общественных отношений называется механизмом правового регулирования. В него входят практически все элементы правовой системы (см. тему 14) за исключением правовых учреждений.

Элементы (звенья) механизма правового регулирования:

• норма права (основа правового регулирования общественных отношений, в ней устанавливается модель удовлетворения интересов);

• юридический факт, который приводит в действие уже существующую норму права;

• правовые отношения (нормативные требования здесь конкретизируются для соответствующих субъектов);

• акты реализации субъективных прав и юридических обязанностей (в форме соблюдения, исполнения, использования и применения права) субъектами права;

• акты применения права (дополнительный, т.е. факультативный элемент, употребляется только в случае правонарушения и служит фактически-юридическим основанием для возникновения, изменения, прекращения правоотношений);

• п

  Эти элементы являются «сквозными», поскольку пронизывают весь механизм правового регулирования, включаясь в той или иной мере в его иные элементы

  равовая культура

• принципы права;

Правовое регулирование – это процесс, длящийся во времени и включающий две стадии: регламентацию общественных отношений и действие юридических норм.

Правовое регулирование может быть:

• эффективным,

• малоэффективным,

• неэффективным.

Эффективность (как результативность) правового регулирования зависит от:

соответствия правовой нормы, отрасли права, правовой системы уровню, интересам и потребностям экономического, политического и духовного развития общества;

наличия совершенного законодательства;

способности законодателя оперативно реагировать на возникающие потребности в правовом регулировании тех или иных общественных отношений;

четкой и слаженной работы всего механизма государства, в том числе и правоприменителя (сотрудника милиции и т.п.);

уровня правовой культуры населения.

В литературе и в практике существуют две юридические формулы, на основе которых выделяют два типа правового регулирования.

Первая формула: дозволено все, кроме прямо запрещенного в законе. На этой формуле построен общедозволительный тип правового регулирования. По этому типу в регулируемых правом отношениях устанавливаются строго и четко сформулированные запреты. Как правило, объем этих запретов невелик, а объем дозволений не определен: все, что не запрещено. Данный тип правового регулирования способствует проявлениям инициативности, самостоятельности в решении жизненных задач. Он характерен для отраслей частного права: гражданское, семейное и т.д. (см. тему 13).

Вторая формула: запрещено все, кроме прямо разрешенного. Такой тип именуется разрешительным. Участник правовых отношений подобного типа может совершать только действия, которые прямо разрешены законом, а все остальные действия запрещены. Данный тип присущ отраслям публичного права: административное, уголовное и пр.

Разумеется, нет отраслей права, построенных лишь на одном типе правового регулирования. Так, в гражданском праве «вкраплены» элементы разрешительного типа, а в административном праве встречаются нормы, регулирующие отношения управления по общедозволительному типу.

В теории права имеет хождение такой термин как «правовой режим», обозначающий специфику юридического регулирования определенной сферы общественных отношений с помощью различных средств и способов. Своеобразие правовых режимов наблюдается как внутри каждой отрасли, так и в правовой системе в целом. Правовой режим может включать все способы, методы, типы, но в различном сочетании, при доминирующей роли одних и вспомогательной роли других. Так, внутри отрасли административного права правовой режим регулирования управленческих отношений в МВД существенно отличается от правовой регламентации управленческих отношений в сфере высшего образования. Если в сфере МВД основным методом является императивный, возложение обязанности – превалирующим способом, а разрешительный тип – господствующим, то в сфере государственного управления высшим образованием значительная роль отводится диспозитивному методу, широким предоставлением прав высшим учебным заведениям с широким внедрением общедозволительного типа.

Очевидно различие в правовых режимах, относящихся к публичному и частному праву.