4.2. Договоры в сфере международной деятельности по выполнению работ и оказанию услуг

Работы и услуги принадлежат к двум наиболее общим категориям объектов международного коммерческого права (при применении ос­новополагающей классификации этих объектов на товары, работы и услуги).

Работы являются действиями (деятельностью, трудом), юридически связанными с их результатом, представляющим собой иной объект ос-

новополагающей классификации — вещь (товар)¹. Услуги же — это неко­торые действия ( или деятельность, труд), юридически не связанные с их результатом (вещью, товаром)². Отсутствие для услуги (в узком смысле) овеществленного результата не означает, что ее заказчик, вступая в отно­шения с исполнителем, не имеет в виду результата вообще и предполага­ет отсутствие какого-либо положительного эффекта от действий испол­нителя^. Однако в силу тех или иных обстоятельств договор на оказание услуг, в отличие от договора на выполнение работы, не обусловливает над­лежащее исполнение возникающих из него обязательств достижением определенного результата.

Все сказанное выше позволяет утверждать, что только товары (вещи) и услуги являются «чистыми» объектами основополагающей классифи­кации объектов международного коммерческого права на товары, рабо­ты и услуги. Работы же, сочетающие в себе свойства двух «чистых» объек­тов — товаров и услуг, являются в некотором роде объектом производным (комплексным). Именно поэтому в ряде легальных классификаций объектов коммерческого права работы, как самостоятельный объект, отсутствуют, а понятие «услуга» используется в широком смысле, погло­щающем в себя понятие «работа» — т. е. в смысле действий (деятельно­сти, труда), которые могут как быть юридически связанными с их резуль­татом (вещью, товаром), так и не быть юридически не связанными с ним⁴. Так как непосредственный объект отношения, возникающего из договора на выполнение работ, является комплексным - сочетающим в себе юридические свойства вещи и юридические свойства услуги, это позволяет при наличии пробелов в международном правовом регулиро­вании отношений по выполнению работ применять субсидиарно име-

ющиеся общие правила о международных продаже товаров или об ока­зании услуг¹.

Одним из примеров международных договоров на выполнение работ является договор на строительство промышленных объектов и сооруже­ний за границей - поставка и монтаж высокотехнологического оборудо­вания, строительство фабрики по переработке местного сырья, строитель­ство трубопровода и пр. Что же касается международных договоров на оказание услуг, то их примерами являются договоры о международном ту­ристическом обслуживании, договоры об оказании платной медицинской помощи лицам, временно пребывающим на территории другой страны, или об оказании платной медицинской помощи медиками-иностранца­ми (в том числе и за счет средств третьих лиц), договоры об оказании услуг по международному бухгалтерскому учету и аудиту.

Отметим сначала, что существующее в настоящее время в России пра­вовое регулирование отношений по выполнению работ и по возмездному оказанию услуг (гл. 37 и 39 ГК РФ) в своих основных аспектах совпадает с международно-правовым регулированием отношений по выполнению работ и оказанию услуг, что позволяет использовать соответствующие российские нормы в качестве прототипа условий договоров в сфере меж­дународной деятельности по выполнению работ и оказанию услуг. Пос­ледние договоры имеют и ряд особенностей, связанных как с отсутствием в российском законодательстве ряда условий, характерных для таких до­говоров, так и с недостаточно подробным закреплением определенных условий этих договоров.

В частности, и при строительстве промышленных объектов за грани­цей, и при оказании платной медицинской помощи медиками-иностран­цами во многих случаях фактически осуществляется передача технология из одного государства (более экономически или технологически развитого) в другое (менее экономически или технологически развитое), что суще­ственным образом влияет на финансирование, содержание условий заклю­чаемых договоров и иные аспекты данных договоров.

Дополнительными особенностями договоров на строительство про­мышленных объектов и сооружений за границей, в частности, являются:

• значительность размеров финансирования, необходимого для осу­ществления строительства;

• большой период времени, в течение которого осуществляется строи­тельство.

Особо следует остановиться на значительности периода времени, в течение которого осуществляется строительство.

Проблема обеспечения исполнения долгосрочных коммерческих до­говоров, притом не только тех, которые являются международными, яв­ляется одной из наиболее серьезных. Ввиду этого лишь в XX веке в рабо­тах сторонников новой институциональной экономической теории было достаточно подробно изучено влияние на экономические результаты осо­бенностей правового регулирования ряда экономических отношений, свя­занных гарантиями исполнения долгосрочных контрактов¹. Эти доктри-нальные разработки оказали значительное влияние на современную юридическую практику.

Необходимая долгосрочная стабильность связей должна обеспечиваться не только в отношении связей между сторонами таких договоров, но и между исполнителем (подрядчиком) и иными лицами — субподрядчика­ми, осуществляющими смежные технологические процессы (трансакции). Кроме того, все эти связи должны быть не только стабильными. Они дол­жны также обеспечивать совместное несение риска изменения конъюнк­туры рынка сторонами трансакции. Одними из первых шагов в направле­нии правового закрепления совместного несения риска заказчиком и подрядчиком в договорах на строительство промышленных объектов и сооружений за границей является включение в данный договор следую­щих условий: 1) условия об обязательном согласовании с заказчиком суб­подрядчиков, выбираемых подрядчиком (хотя такое согласование и не освобождает подрядчика от ответственности по договору); 2) условия о том, что в определенных случаях заказчик самостоятельно осуществляет приемку и оплату работ, произведенных субподрядчиком².

При организации трансакции на основе частноправового договора со­здать необходимую стабильность связей зачастую не удается, так как су­ществует реальная возможность «оппортунистического» поведения ее сторон³, в полной мере воспрепятствовать которому не может современ­ная правовая система, опосредующая рыночные (свободные) отношения. В ней крайне редки действенные механизмы управления долгосрочными

договорами, в частности те механизмы, которые позволяют достаточно оперативно привести условия подобных договоров в соответствие с из­менившейся рыночной конъюнктурой, зависящей от экономической, а иногда и от политической ситуации (находящихся вне контроля участ­ников трансакции), и соразмерно учесть при этом интересы всех сторон трансакции.

При заключении долгосрочных договоров обычных оговорок — валют­ной и форс-мажорной, которые в некоторой степени учитывают измене­ние рыночной конъюнктуры в части макроэкономических и микроэконо­мических характеристик рынка, оказывается недостаточно. В долгосроч­ных договорах вводятся дополнительные оговорки: 1) оговорка о методах определения и(или) пересмотра цены; 2) оговорка о существенных зат­руднениях¹.

Проблема пересмотра цены возникает не только в долгосрочных дого­ворах, но и в тех договорах на выполнение работ и оказание услуг, где за­ранее невозможно с достаточной определенностью предусмотреть харак­тер и содержание действий (работ, труда), необходимых для надлежащего исполнения договорного обязательства. Пример тому — договоры на ока­зание платных медицинских услуг и договоры на оказание аудиторских услуг. Более того, при международном характере деятельности исполни­теля могут возникнуть дополнительные неопределенности, связанные с отсутствием привычных для исполнителя оборудования, материалов, источников информации и прочее, что делает при такой деятельности проблему определения и пересмотра цены еще более актуальной.

В таких договорах всегда присутствует оговорка о методах определения и (или) пересмотра цены.

Цена может быть определена в договоре следующими методами:

а) методом паушальной суммы, т.е. точно установленной суммы (твер­ дая цена), уплачиваемой единовременно или путем периодических, зара­ нее установленных (твердых) платежей²;

б) методом возмещения стоимости (себестоимости), т. е. на основе предоставленных подрядчиком (исполнителем) оправдательных докумен-

тов о фактически произведенных расходах, к которым добавляется согла­сованная сторонами договора прибыль (вознаграждение) исполнителя (подрядчика)¹;

в) методом средней цены (тарифа), т. е. на основе стоимости некото­рых типовых работ (услуг) и средней нормы прибыли (этот метод приме­няется в случае, когда выполняется несколько однотипных работ (услуг).

Наиболее учитывающим интересы заказчика является метод паушальной суммы, а для интересов подрядчика таким методом является метод возме­щения стоимости (себестоимости). Метод средней цены служит определен­ным инструментом компромисса между интересами заказчика и интереса­ми подрядчика, но сфера применения его объективно ограничена.

В долгосрочном договоре обычно присутствует условие о пересмотре цены. Данное условие зачастую подробно записывается в виде определен­ного варианта математической формулы, в которую могут входить базо­вая цена, умноженная на произведение ряда индексов. В частности, та­кими индексами могут быть: индекс инфляции, индекс роста заработной платы, индекс роста цен на материалы и т. д.

Вместе с тем могут быть и такие обстоятельства, которые существенно

нарушают интересы сторон договора, но не учитываются содержащимися

в подобной формуле индексами. Баланс нарушенных интересов в данном

случае обычно восстанавливается на основании содержащейся в договоре

.оговорки о существенных затруднениях.

Так как обстоятельства, вызвавшие затруднения, обычно являются непред­виденными, то эта оговорка не может содержать какой-либо математической формулы определения изменения цены, и, как справедливо указывает К. Шмиттгофф, данная оговорка «является просто предварительным согла­шением и как таковая не имеет юридических последствий, кроме одного, обязывающего стороны начать переговоры»². В ряде случаев в этой оговорке может быть установлено, что при недостижении сторонами соглашения о размере измененной цены размер цены устанавливается судом (арбитражем)³.

Вообще же организация трансакции исключительно на основе частно­правовых договоров в сфере международной деятельности по выполне­нию работ и оказанию услуг не всегда может быть необходимой гаран­тией как стабильности связей, так и совместного несения риска. Ис­пользование исключительно частноправового механизма, как уже было сказано выше, обычно требует компенсации риска путем увеличения цен (трансакционных издержек). Таким образом, в ряде случаев эко­номически и организационно более эффективным может оказаться ме­ханизм трансакций, основанный на отношениях властного подчинения или на совместной собственности. Он может обеспечить необходимую стабильность связей и совместное несение риска, что позволит не по­вышать или даже уменьшить цены (трансакционные издержки)¹.

Для того чтобы все эти особенности долгосрочных договоров, а также иных договоров на выполнение работ и оказание услуг — тех, где заранее невозможно с достаточной определенностью предусмотреть характер и содержание действий (работ, труда), осложненных к тому же наличием иностранных элементов, не повлияли отрицательно на надлежащее испол­нение договорных обязательств, зачастую необходимо заключение не толь­ко соответствующего частноправового договора, но и совершение ряда дополнительных мер, обеспечивающих надлежащее исполнение договор­ного обязательства.

К таким мерам, в частности, относятся следующие:

1) заключение публичных международных (межгосударственных) до­говоров, опосредующих отношения, имеющие целью:

• предоставление необходимых финансовых средств ( в том числе, посредством инвестиций);

• помощь в передаче соответствующих технологий;

• поддержку развития производственной кооперации предприятий и отраслей различных государств на основе совместной собствен­ности;

• и так далее.

Подобные договоры могут заключаться как в части установления об­щих принципов отношений между странами в сфере определенных ви­дов деятельности по выполнению работ и оказанию услуг², так и в части

установления принципов отношений, касающихся конкретных работ или услуг¹;

2) заключение специальных договоров с международными финансовы­ми организациями (например, с МБРР), по осуществлению необходимого финансирования договоров на осуществление международной деятельности по выполнению конкретных работ или оказанию конкретных услуг.

Для обеспечения целевого, эффективного и экономного использования предоставленных средств эти финансовые организации обычно требуют:

а) выбора подрядчика (исполнителя) на основании особой процеду­ ры, имеющей конкурентный характер;

б) наличия в соответствующих договорах ряда условий, касающихся:

• текущего контроля за выполнением работ или оказанием услуг по договору;

• контроля качества результатов работ.

Условие (а) фактически закрепляет стадию предварительного контро­ля за возможностью подрядчика (исполнителя) совершить надлежащие действия по исполнению договорного обязательства. Данное условие реали­зуется путем заключения договора на торгах (путем проведения конкурса, тендера), в ходе которого преимущественно проверяются квалификация подрядчиков (исполнителей), их опыт, наличие лицензий и сертифика­тов, а также изучаются их иные свойства личного характера.

Что же касается условия (б), то его реализация в немалой степени обес­печивается обязательным введением в отношения по договору на осуще­ствление конкретной, обычно достаточно профессионально сложной меж­дународной деятельности по выполнению работ и оказанию услуг специального субъекта — профессионала в соответствующей сфере, осу­ществляющего на только текущий, но и в ряде аспектов предварительный конечный контроль за работами (услугами) и результатом работ. Напри­мер, таким специальным субъектом в договоре на строительство конкрет­ных промышленных объектов и сооружений за границей является инже­нер (профессионал)², а в договоре на оказание медицинской помощи гражданину — нерезиденту государства—участника СНГ подобным про­фессионалом служит страховая медицинская организация или компетент­ный государственный орган (учреждение)-¹.

Здесь следует согласиться с К. Шмиттгоффом, что, несмотря на то, что инженер строит свои отношения в рамках договора о строительстве на основе соглашения с заказчиком, международные правовые нормы (договор FIDIC) определяют правовой статус инженера как статус субъекта, который не должен действовать исключительно в интересах заказчика, а обязан быть беспристрастным посредником между заказ­чиком и подрядчиком¹. Отметим, что соглашение заказчика с инжене­ром, национальность которого чаще всего совпадает с национальностью исполнителя и отлична от национальности заказчика, по своей при­роде представляет международный договор в сфере международной де­ятельности по оказанию услуг. По своей природе деятельность инже­нера подобна аудиторско-бухгалтерской деятельности как деятельности контрольной и осуществляемой не только в частных, но и в публичных интересах.

Что же касается роли страховой медицинской организации в упомя­нутом выше договоре на оказание медицинской помощи за границей, то ее роль иная. Во-первых, данная организация не осуществляет в рамках указанного договора страховую деятельность. Во-вторых, ее правовое по­ложение - это правовое положение заказчика в договоре возмездного ока­зания услуг, заключенном в пользу третьего лица — застрахованного, и этот заказчик обязан контролировать надлежащее оказание услуг в интересах застрахованного.

Отметим теперь, что ввиду сложности составляющих услугу системы действий (как, например, в сфере медицинской или бухгалтерской деятель­ности) или сложности овеществленных результатов (как, например, в строи­тельной деятельности) в договорах в сфере международной деятельности по выполнению подобных работ или оказанию таких услуг значительное число условий может быть посвящено порядку контроля и приемки дан­ных результатов;

3) заключение специальных соглашений о гарантиях исполнения при­нятых на себя подрядчиком (исполнителем) обязательств.

Подобные соглашения могут заключаться и на основе Унифицирован­ных правил по договорным гарантиям, изданных МТП², и на основе ино­го международно-правового регулирования³. В то же время ввиду наличия в любой услуге существенной нематериальной составляющей она не мо­жет считаться инвестицией, попадающей под действие гарантий, предо-

ставляемых на основании Сеульской конвенции 1985 г. об учреждении многостороннего агентства по гарантиям инвестиций¹.