6.4. Посредничество в международных коммерческих спорах

Общая характеристика посредничества. Наряду с разрешением между­народных коммерческих споров третейскими судами (международными коммерческими арбитражами) в последние годы в международной ком­мерческой практике все более активно применяются посреднические со­гласительные (примирительные) процедуры (ПСП), которые в юридиче­ской литературе относят к альтернативным способам разрешения споров (alternative disputes resolution). Посредничество, осуществляемое в целях урегулирования разногласий между участниками экономических отно­шений, в международной юридической литературе принято называть ме­диацией (mediation). Самих же посредников, выполняющих посредни­ческие примирительные функции, называют медиаторами (medi-ator, mediators)². В официальных международных документах используется также понятие международной коммерческой согласительной процедуры, которое по своему смысловому значению адекватно понятию посредни­чества или медиации.

Посредничество — достаточно гибкая форма урегулирования споров, можно даже сказать универсальная форма, поскольку урегулирован путем посредничества может быть, в принципе, любой экономический (коммер­ческий) спор. Не существует каких-либо ограничений или препятствий, которые не позволяли бы урегулировать во внесудебном порядке споры любых категорий, возникающих в сфере международных экономических отношений³.

Универсальность посредничества сочетается с относительной просто­той и дешевизной этого способа разрешения споров: посредничество не является институциональной формой и потому не требует какой-либо определенной организационной обособленности, в связи с чем затраты участников спора на оплату услуг посредника, как правило, гораздо ниже по сравнению с судебными издержками и затратами на оплату третей­ских сборов

У посредничества имеются некоторые черты, напоминающие судебные и арбитражные процедуры: ведь судопроизводство по гражданским делам направлено не только на разрешение спора путем вынесения решения, но и на урегулирование спора путем заключения сторонами ми­рового соглашения. Тем более такая направленность характерна для тре­тейских судов. Так, рассмотрение спора в международном коммерческом арбитражном суде может завершиться заключением сторонами мирового соглашения; в этом случае решение арбитража выносится на условиях, согласованных сторонами. Как подчеркнуто в п. 2 ст. 30 Закона РФ «О между­народном коммерческом арбитраже»: «такое решение имеет ту же силу и подлежит исполнению так же, как и любое другое арбитражное решение по существу спора».

Посредничество сходно с третейским судом ad hoc: в отличие от посто­янно действующих (институциональных) третейских судов и арбитраж ad hoc, и посредники не конституируются в виде учреждения с юрисдикци-онными полномочиями по разрешению гражданско-правовых споров. В то же время между арбитражем ad hoc и посредничеством имеются существен­ные различия. Во-первых, арбитраж ad hoc в виде фигуры конкретного граж­данина - специалиста, согласного быть арбитром в конкретном споре, по­является лишь тогда, когда к нему с соответствующей просьбой обращаются участники спора; посредник же позиционируется как таковой еще до об­ращения к нему, он предлагает свои услуги в качестве посредника любому и каждому субъекту предпринимательской деятельности; посредник явля­ется одним из профессиональных участников рынка правовых услуг. Во-вторых, арбитраж ad hoc, призван разрешать коммерческие споры; хотя в процессе разбирательства спора арбитражем ad hoc спорящими сторонами может быть заключено мировое соглашение, все же стороны передают спор на рассмотрение арбитража ad hoc так же, как и на рассмотрение институ­ционального третейского суда, в целях разрешения спора и получения ре­шения по делу. К посреднику же стороны спора обращаются не в целях вынесения решения, а в целях урегулирования разногласий по спору, при­мирения и достижения мирового (примирительного) соглашения с тем, чтобы не обращаться в суд или третейский суд.

Таким образом, посредничество в коммерческих спорах, именуемое в международной практике медиацией, — это осуществляемая вне каких-либо институциональных организационно-правовых форм деятельность лиц, называемых посредниками (медиаторами), не имеющих юрисдикци-онных полномочий, направленная на урегулирование разногласий, воз­никающих между участниками коммерческого оборота, путем примире­ния спорящих сторон и.достижения мирового (примирительного) соглашения.

Правовое положение посредников. Востребованность посредников не является постоянной, поэтому посредническая деятельность не становит­ся постоянной и основной для тех юристов, которые занимаются посред­ничеством. Как правило, в качестве независимых правовых посредников выступают юристы, специализирующиеся в сфере правового обслужива­ния бизнеса и хорошо знающие международное коммерческое право. Это адвокаты, юристы, работающие в юридических фирмах, юрисконсуль­ты организаций. Они занимаются различными видами юридической прак­тики, а посреднические услуги оказывают эпизодически — в тех случаях, когда к ним обращаются заинтересованные лица; посредничество прак­тикуют и юристы-преподаватели.

Перефразируя известное выражение писателя Константина Симоно­ва, можно сказать, что посредниками не рождаются, ими становятся фак­тически в том смысле, что говорить о каком-либо особом правовом стату­се посредников не приходится. Для занятия посредничеством не требуется легального конституирования: государственной регистрации, сертифика­ции или аккредитации посредников. Посредническая деятельность не относится к видам деятельности, подлежащим лицензированию. Напом­ним в связи с этим, что в Российской Федерации не лицензируется дея­тельность по оказанию платных правовых услуг, а посредничество, направ­ленное на урегулирование разногласий и примирение спорящих сторон, несомненно является разновидностью деятельности по оказанию платных правовых услуг. Представляется, что нет необходимости подвергать лицен­зированию посредническую деятельность, равно как и деятельность тре­тейских судов (международных арбитражей).

Таким образом, правовой посредник — это гражданин, в большинстве случаев юрист по специальности, который оказывает услуги участникам коммерческих операций по урегулированию возникших между ними раз­ногласий и достижению мирового (примирительного) соглашения.

Правовые посредники как субъекты посреднической деятельности дол­жны быть самостоятельными и независимыми. Самостоятельность по­средников основывается на том, что юрист: адвокат, юрисконсульт, юрист-

преподаватель — сам определяет, выступать ему в качестве посредника в конкретном споре или не выступать, он сам принимает решение и от своего имени заключает договор об оказании посреднических услуг с об­ратившимися к нему лицами и несет моральную и юридическую от­ветственность по принятым на себя обязательствам; выступление юри­ста в качестве посредника не может основываться на поручении или задании, исходящем от каких-либо других лиц, тем более заинтересо­ванных в споре, который предстоит урегулировать. Независимость по­средника обеспечивается тем, что при осуществлении посреднической деятельности он не состоит в правовых отношениях субординации с дру­гими лицами; позиция или мнение никаких других лиц не могут ока­зывать воздействие на посредника при урегулировании им переданных на его рассмотрение споров.

Значение психологии в правовом посредничестве. Следует обратить вни­мание на то, что помимо правовых знаний юристу, намеревающемуся за­ниматься посреднической деятельностью, необходимо владеть определен­ными навыками воздействия на спорящие стороны в целях их примирения и достижения консенсуса. Посредник должен не только обосновать пра­вомерность примирительного соглашения, но и убедить стороны в целе­сообразности его заключения, показать его преимущества перед судебным или арбитражным решением. Примирительное соглашение заключается, если обе стороны психологически подготовлены к нему. Поэтому посред­ник должен знать основы психологии и должен быть не только хорошим юристом, но и хорошим психологом.

В современной психологии существует целое направление по изуче­нию различного рода конфликтов (от международных публичных до час­тных, например семейных) и разработке психологических приемов по преодолению и улаживанию конфликтов. Этот отдел психологии получил название психологии конфликтов, или, иначе, конфликтологии¹. Исполь­зование психологии конфликтов в правовом посредничестве необходимо хотя бы потому, что даже в тех случаях, когда участниками спора являют­ся юридические лица, все вопросы решаются людьми — представителями спорящих сторон.

Главный психологический прием в правовом посредничестве, как и в конфликтологии в целом, — это убеждение. Посредник убеждает предста­вителей сторон в том, что, во-первых, спор между ними может быть урегу­лирован путем компромисса и, во-вторых, условия компромисса, предла­гаемые посредником, — оптимальные с учетом конкретных обстоятельств.

Если посредник сумеет убедить представителей сторон в том, что пред­лагаемые им условия компромисса являются оптимальными для них, при­мирительное соглашение будет заключено, и тем самым спор будет урегу­лирован. Если же согласительные процедуры посредничества не привели к желаемому результату — примирительное соглашение не заключено, зна­чит, посреднику не удалось найти психологический подход к представи­телям сторон, не удалось убедить их в необходимости и целесообразнос­ти заключения примирительного соглашения. Чтобы таких случаев не было, посреднику в каждом споре необходимо не только вырабатывать юридически обоснованное урегулирование конфликта, но и выстраивать психологическую картину спора, моделируя в психологической плоско­сти интересы каждой из спорящих сторон.

Правовая форма посредничества. Прежде всего, правовые посредники должны позиционироваться, т. е. занять определенное место на рынке правовых услуг и объявить о своем существовании так же, как позицио­нируются адвокаты, юридические фирмы, третейские суды, индивиду­ально практикующие юристы. Если посредник не позиционируется, не дает о себе рекламу или иным образом не презентует себя, о нем никто не будет знать и обращений к нему не последует. Поэтому в мировой практике посредники действуют достаточно активно, распространяя о себе сведения в различных источниках информации. Активность посредни­ков проявляется, в частности, в том, что они периодически, не реже одного раза в год или в два года, проводят международные конференции, семинары, встречи, на которых обсуждаются вопросы альтернативных способов разрешения коммерческих споров, происходит обмен опытом посредничества.

В большинстве случаев к правовому посреднику обращаются обе спо­рящие стороны. Если к посреднику обращается одна сторона, то посред­ник консультирует ее как эксперт-консультант; в то же время посредник может проявить инициативу и в качестве представителя одной стороны обратиться к другой стороне с предложением начать примирительные процедуры в целях урегулирования спора. В тех случаях, когда к посред­нику обратились обе стороны, возможность достижения примирительно­го соглашения, которое, собственно говоря, и является целью посредни­чества, становится вполне реальной.

Принятие предложения обратившихся к посреднику лиц означает за­ключение договора об оказании платных правовых услуг и возникновение обязательства, в котором посредник выступает в качестве исполнителя, а обратившиеся к немулица выступают в качестве заказчиков. Условия до­говора: сроки выполнения согласительных процедур, размер вознаграждения, причитающегося посреднику, — зависят от конкретных обстоя­тельств, прежде всего, от характера и сложности спора.

По желанию обратившихся сторон в согласительных процедурах мо­жет принять участие не один посредник, а коллегия посредников в соста­ве, как правило, трех посредников.

Источники правового регулирования посредничества. Применительно к процедурам посредничества нет оснований для признания их особым видом гражданского или судебно-арбитражного процесса, так как для осу­ществления посредничества объективно не требуется какой-либо жесткой структуризации порядка посреднических процедур, регламентирования их как стадий определенного правоприменительного процесса, по крайней мере, посредством императивных процессуальных норм. Естественно, что в своей деятельности посредники обязаны соблюдать требования специ­альных и общих правовых норм, а вырабатываемые с помошью посредни­ков примирительные соглашения не могут противоречить публичному порядку и нарушать права и интересы третьих лиц.

Несмотря на то что в принципе правовое посредничество объективно не нуждается в специальном правовом регулировании, попытки такого регулирования предпринимаются как в международном, так и во внутри­государственном масштабе. Так, еще в 1980 г. Комиссией ООН по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ) был разработан Согласительный регламент, который был рекомендован арбитражам и другим учреждени­ям, специализирующимся на использовании различных форм альтерна­тивных методов урегулирования споров. Позднее с учетом практики при­менения Согласительного регламента был подготовлен Типовой закон ЮНСИТРАЛ о международной коммерческой согласительной процедуре, а на 35-ой сессии ЮНСИТРАЛ, состоявшейся 17-28 июня 2002 г. в Нью-Йорке, был одобрен Проект руководства по принятию и применению названного документа (далее по тексту - Типовой закон)¹.

Положения Типового закона не являются правовыми нормами: как спо­рящие стороны, так и посредники могут руководствоваться или не руко­водствоваться положениям Типового закона. Даже в том случае, когда спо­рящие стороны договорились о подчинении процедуры урегулирования спора положениям Типового закона, стороны вправе по своему соглашению изменить любое из положений Типового закона за исключением положе­ний, относящихся к толкованию (ст. 2 «Толкование») и принципу непред­взятого подхода посредника по отношению к сторонам, закрепленному в п. 3 ст. 7 «Проведение согласительной процедуры».

Такой неимперативный характер положений Типового закона позво­ляет квалифицировать его как пакет стандартных норм, которые могут быть приняты посредниками к руководству в своей практической дея­тельности.

Секретариатом ЮНСИТРАЛ Типовой закон рекомендуется государ­ствам для включения в национальное право. Поскольку в отличие от при­соединения к международным конвенциям, инкорпорация международ­ных типовых положений в национальную правовую систему не влечет для государств обязательности уведомления учреждения-разработчика или других государств об этом событии, постольку информации о том, какие государства инкорпорировали Типовой закон в свое национальное зако­нодательство, нет.

Российская Федерация постепенно идет по пути адаптации междуна­родных документов, посвященных регулированию арбитражных процедур и альтернативных способов разрешения международных коммерческих споров. В проекте Арбитражного процессуального кодекса РФ содержа­лись положения о привлечении посредника к урегулированию споров, пе­реданных на разрешение арбитражного суда. В окончательной редакции АПК 2002 г. положения о посредничестве отсутствуют, В связи с этим це­лесообразно было бы разработать концепцию правового регулирования посредничества в России на базе Типового закона ЮНСИТРАЛ.

Осуществление согласительных процедур. Посреднические процедуры проходят несколько явственно выделяемых этапов.

Согласительная процедура в отношении конкретного возникшего спо­ра начинается с того момента, когда спорящие стороны заключают согла­шение об обращении к посреднику. На первом этапе стороны выбирают посредника (или коллегию посредников) и обращаются к нему с просьбой уладить спор между ними. Если посредник изъявляет согласие, то между ним и обратившимися к нему лицами заключается договор и посредник считается назначенным. Если спорящие стороны каким-либо образом не договорились об определенной процедуре, посредник сам устанавливает порядок проведения согласительной процедуры, но, конечно, с учетом пожеланий спорящих сторон.

На втором этапе посредник изучает документы и материалы, пред­ставленные ему сторонами, анализирует доказательства и аргументы, выд­винутые каждой стороной. Изучение всех материалов позволяет посред­нику прийти к определенным выводам относительно возможности внесудебного урегулирования спора. Посредник вырабатывает свою пози­цию по существу спора и определяет тактику действий, которая должна обеспечить достижение консенсуса спорящих сторон.

На третьем, центральном, этапе посредник проводит заседание с пред­ставителями спорящих сторон, обсуждает с ними спорную ситуацию, вы­ясняет, какие предложения есть у каждой стороны, какими видят сторо­ны возможные условия примирительного соглашения.

В каких-то случаях примирение достигается не просто и не сразу. В таких случаях многое зависит от настойчивости посредника, от его уме­ния найти правильный психологический подход к обеим сторонам. По­средник должен проявить гибкость и искать приемлемые для обеих сто­рон условия компромисса. Если разногласия сторон касаются нескольких вопросов, посредник выделяет тот вопрос, который является главным, со­ставляет сердцевину спора. Сначала нужно достичь согласия сторон по главному вопросу, а затем урегулировать остальные спорные вопросы.

После того как позиции сторон, наконец, совпадут и стороны выразят согласие по определенному варианту разрешения спора, начинается чет­вертый и последний этап посреднических примирительных процедур: посредник подготавливает проект примирительного соглашения и пред­ставляет его на рассмотрение сторон. Подписанием сторонами примири­тельного соглашения собственно посредничество завершается и начина­ется новый этап — этап соблюдения исполнения заключенного соглашения; на этом этапе правоотношения между сторонами могут развиваться без участия посредника.

Принципы осуществления посредничества. В Согласительном регламенте ЮНСИТРАЛ и Типовом законе содержится ряд положений, которые сре­ди других стандартных положений выделяются своим общим направляю­щим характером. Такие положения в литературе признаются принципа­ми, которыми должен руководствоваться посредник при проведении согласительной процедуры. К таким стандартным положениям, имеющим принципиальное значение, относятся следующие:

1. Посредник независимо и беспристрастно оказывает сторонам по-

мощь в их стремлении достичь мирного урегулирования их спора.

2. Посредник руководствуется принципами объективности, непредв-

зятости и справедливости, учитывая, среди прочего, права и обя­занности сторон, соответствующие торговые обычаи и связанные с данным спором обстоятельства, включая сложившуюся между сто­ронами деловую практику.

3. Посредник может осуществлять согласительную процедуру такими

способами, какие он считает надлежащими, учитывая обстоятель­ства дела, пожелания сторон, включая просьбу стороны о том, что­бы он заслушал устные заявления и необходимость скорейшего уре­гулирования спора.

4. Посредник может на любой стадии согласительной процедуры вно-

сить предложения об урегулировании спора. Не требуется, чтобы такие предложения делались в письменной форме и сопровожда­лись изложением мотивов.

5. Стороны и посредник обязаны сохранять конфиденциальность всей

информации, относящейся к согласительной процедуре, за исклю­чением тех случаев, когда ее раскрытие требуется по закону или для целей исполнения или приведения в исполнение мирового согла­шения¹.

Итак, посредник должен руководствоваться принципами объектив­ности, непредвзятости и справедливости, которые можно считать обще­социальными и общеправовыми принципами. Действие же остальных принципов направлено на то, чтобы обеспечить правовые рамки посред­ничества как особой согласительной процедуры, отличающейся от дру­гих способов внесудебного разрешения коммерческих споров.

Соглашение примирительное или мировое. Соглашение, которое заклю­чается сторонами в результате усилий посредника, по своей юридической природе аналогично мировому соглашению, заключаемому в суде или третейском суде. Поэтому в международных документах и юридической литературе его называют мировым соглашением, но для того чтобы само название соглашения показывало, что оно заключено не в суде и не в тре­тейском суде, его следовало бы называть иначе, например примиритель­ным соглашением или посредническим соглашением, т. е. заключенным в результате посредничества.

Содержание мирового соглашения определяется предметом спора, ха­рактером разногласий, возникших между контрагентами или партнерами.

Если, например, предметом разногласий является задолженность по обязательствам, то в примирительном соглашении может быть предусмот­рена реструктуризация долгов, т. е. отсрочка или рассрочка платежей. Компромисс может быть достигнут путем отказа от притязаний, умень­шением объема предъявляемых требований либо предоставлением встреч­ного удовлетворения и т. д. В большинстве случаев мировое соглашение заключается в целях изменения условий существующего обязательства или его прекращения.

Как правило, заключение мирового соглашения означает новацию обязательства, из которого возник спор, — это обязательство прекраща-

ется, а в результате новации возникает новое обязательство, основанием которого является примирительное соглашение.

Условия мирового соглашения не должны противоречить праву, дей­ствующему на территории страны его заключения, а также не должны нарушать права и интересы третьих лиц, в противном случае мировое со­глашение может быть оспорено в суде заинтересованными лицами.

Мировое соглашение заключается в письменной форме. Обычно в со­глашении указывается посредник, с помощью которого оно заключено. По просьбе сторон посредник может завизировать мировое соглашение, подтверждая тем самым, что оно заключено по свободному волеизъявле­нию сторон с участием посредника.

Мировое соглашение так же, как и любые иные виды соглашений, договоров, контрактов, имеет юридическую силу. Оно подлежит соблю­дению и исполнению сторонами в добровольном порядке. Если одна из сторон не выполняет добровольно обязательства, вытекающие из миро­вого соглашения, другая сторона вправе обратиться в суд с иском о при­нудительном исполнении; основанием иска будет являться мировое соглашение в сочетании с другими юридическими фактами.

Развитие посредничества. Потребности в посреднических услугах опре­деляются развитием международного коммерческого оборота. Рост объе­мов международной торговли объективно приводит к увеличению коли­чества коммерческих (экономических) споров, а фактор возрастания количества споров в свою очередь обусловливает роет потребности предпри­нимателей в альтернативных способах разрешения споров (ADR), в том числе в посреднических услугах. Становясь заметной фигурой на рынке правовых услуг, посредники создают организации, объединяющие юри­стов, занимающихся или даже желающих заниматься посреднической дея­тельностью.

Участвуя в различных профессиональных объединениях, посредники должны оставаться юридически и фактически независимыми, не связан­ными с какими-либо иными лицами такими обязательствами, которые могут повлиять на их объективность и беспристрастность при урегулиро­вании споров.

Существуют международные, региональные и межрегиональные ассо­циации посредников. Намечается также специализация посредничества, что проявляется в создании ассоциаций посредников, специализирующих­ся на оказании услуг в определенной сфере бизнеса, например в Между­народной ассоциации юристов, специализирующихся в сфере путеше­ствий и туризма, создан центр по рассмотрению споров.