2.2 Тенденции развития защиты гражданских прав

При решении вопроса о совершенствовании гражданского права необходимо учитывать тенденции развития общественных отношений в стране. Гражданское право РК создавалось в самом начале вступления Казахстана на рельсы транзитной экономики, и многие старые нормы сохранились в неизменном виде. Это касается норм и о защите прав, и об ответственности.

Мне кажется, что недостаточно быстрое развитие института защиты гражданских прав связано еще и с тем, что не произошло в ряде аспектов кардинального изменения гражданского права. В частности, это связано с недостаточно четким разграничением публично-правовых и частно-правовых отношений.

Возможно, на настоящем этапе необходимо усиление публично-правовых начал, вмешательство государства в стратегически важные для государства отрасли экономики: землю, недра, энергетику, оборону и т.п. Но предпринимательская деятельность должна быть освобождена от мелочной опеки государства, должно быть минимальное влияние в этой сфере публично-правовых отношений.

Это касается и защиты гражданских прав. Нам кажется, что развитие законодательства должно идти по двум направлениям: 1) уменьшение роли государственного принуждения при защите гражданских прав и расширение применения способов самостоятельного решения проблем, связанных с защитой; 2) усиление роли восстановительных отношений в гражданском праве.

Решение первой проблемы связано, во-первых, с расширением самозащиты гражданских прав, прежде всего оперативных санкций, применяемых управомоченным лицом самостоятельно, без обращения в суд. Во-вторых, необходимо расширение негосударственных третейских судов, которые в Казахстане безнадежно загублены.

Решение второй проблемы заключается в пересмотре некоторых концептуальных положений о гражданско-правовой ответственности. Не секрет, что многие положения о гражданско-правовой ответственности, в частности, основания ответственности, во многом совпадают с положениями об уголовной и административной ответственности. Теоретики права конструируют понятие юридической ответственности, причем в основном это понятие конструируется исходя из положений об уголовной ответственности.

При этом упускается из виду, что уголовная ответственность - это публично-правовые отношения, а частно-правовая ответственность - это частно-правовые отношения. В силу этого они не могут совпадать, так как являются разнородными отношениями.

Между тем в теории гражданского права эти положения во многом совпадают. Имеет место криминализация гражданско-правовой ответственности [18, с. 113].

Это можно проиллюстрировать на понятии «вина». Вина в гражданском праве конструируется как психическое отношение субъекта к совершенному действию. Между тем применительно к юридическим лицам (а это основные субъекты гражданского права) это положение звучит более чем странно. Но в силу сложившихся традиций мы над этим мало задумываемся.

Справедливости ради отметим, что применительно к уголовному праву происходит обратный процесс: пытаются сконструировать уголовную ответственность юридических лиц. Мне кажется, что это такой же нонсенс, как и психическое отношение юридического лица к совершенным им действиям.

Вина, в отличие от уголовного права, не играет большой роли в гражданско-правовой ответственности. Презумпция виновности, расширение ответственности без вины (источник повышенной опасности, ответственность за действия третьих лиц, предпринимательский риск), отсутствие форм вины, характерных для уголовного права, и т.д. Все эти общеизвестные обстоятельства говорят лишь о том, что нельзя строить гражданско-правовую ответственность по модели уголовной, и что вопросы о роли и значении вины в гражданско-правовой ответственности должны быть уточнены.

Исследователи нередко забывают, что главной функцией гражданско-правовой ответственности является компенсационная. 30 лет назад я занимался анализом функций гражданско-правовой ответственности в целом и функций форм ответственности (взыскания неустойки и возмещения убытков). Для имущественной ответственности главной является компенсационная функция, для возмещения убытков - компенсационная, для взыскания неустойки - стимулирующая функция. Но и для взыскания неустойки компенсационная функция имеет важное значение.

Сейчас еще более утвердился во мнении, что главная и чуть ли не единственная функция ответственности - это компенсационная. Стимулирующая функция если и имеет какое-то значение, то второстепенное и дополнительное.

Главное в гражданско-правовой ответственности - это восстановление нарушенных прав, а не наказание, как в других отраслях права. А при восстановлении прав главное - это получить компенсацию. При этом никого не интересует психическое отношение нарушителя к совершенному правонарушению, важен сам факт нарушения и его противоправность.

В силу этого необходимо проанализировать случаи ответственности без вины в гражданском праве и посмотреть, насколько оправданно ее применение. В принципе, исходя из компенсационной функции ответственности, субъективное основание должно быть одинаковым. В этом смысле вряд ли оправдано введение повышенной ответственности предпринимателей. Представляется, что субъективные основания ответственности должны быть одинаковыми во всех случаях (я пока не беру во внимание ответственность за действия, причиненные источником повышенной опасности, что требует отдельного анализа).

Ответственность предпринимателя без вины означает, по существу, беспредельную ответственность. Это связано прежде всего с понятием непреодолимой силы. Ответственность без вины - это ответственность за случай, пределом которой является непреодолимая сила. Но непреодолимая сила по нашему законодательству - это очень узкое понятие (стихийные бедствия, военные действия и т.п. - п. 2 ст. 359 ГК).