50.Пробелы в праве и способы их преодоления.

Правилом правоприменительной деятельности является принятие решения на основе действующей правовой нормы. Но государственные органы в порядке исключения могут принять акт применения и при отсутствии правовой нормы, т.е. в случае пробела в праве. Когда имеет место пробел, то в случае необходимости он устраняется в правотворческой деятельности государства, и какие-то новые (ранее не предусмотренные) отношения становятся объектом правового регулирования.

Пробелы в праве могут быть следствием упущений в правотворческой деятельности, результатом недостатков правового нормативного регулирования. Восполнение таких пробелов правотворческими органами сложно осуществлять оперативно, поэтому государство может разрешить восполнять некоторые из них в порядке индивидуального правового регулирования, т.е. в процессе реализации права. При этом в правоприменительной деятельности норма права не создается.

Преодоление пробела в праве в процессе его реализации называется аналогией в праве. Аналогия в праве – это установленный государством способ преодоления пробела в праве в процессе правоприменительной деятельности путем принятия индивидуального правового акта при отсутствии нормы права, непосредственно регулирующей данные конкретные обстоятельства. Аналогия в праве имеет две разновидности: аналогию закона и аналогию права.

Аналогия закона – это разрешенный государством путь преодоления пробела в законодательстве в процессе правоприменения, при котором решение по конкретному делу выносится на основе правовой нормы, регулирующей сходные, аналогичные отношения. Аналогия закона не допустима, когда есть норма права, прямо регулирующая данные отношения. Она допустима только с разрешения правотворческого органа, который в нормативном акте устанавливает возможность использования аналогии закона. Так, ч.1 ГК разрешает аналогию закона, когда основные начала гражданского законодательства и отношения, регулируемые гражданским законодательством, прямо не урегулированы законодательством или соглашением сторон и отсутствует применяемый к ним обычай делового оборота. К таким отношениям, если это не противоречит их существу, применяется закон, регулирующий сходные отношения, т.е. аналогию закона.

В современный период аналогия уголовного закона запрещена. Конституция запрещает аналогию закона любой отрасли права при решении вопроса об ответственности за деяния, не признававшиеся в момент их совершения нарушением норм права.

При невозможности использовать аналогию закона, в процессе правоприменительной деятельности возможен еще один путь преодоления пробела в праве – аналогия права.

Аналогия права – это разрешенный государством путь преодоления пробела в праве в процессе правоприменения на основе общих начал и смысла законодательства при отсутствии правовой нормы, регулирующей эти и сходные отношения, а значит, при отсутствии возможности преодолеть продел путем аналогии закона.

Аналогия права – это более сложный, чем аналогия закона, путь преодоления пробела в праве. Решение правоприменительных органов при аналогии права принимается на основе общих начал, принципов права, отраслей права или правового института.

Аналогия права не означает разрешения на произвольное усмотрение правоприменяющих органов при решении конкретного вопроса. Преодоление пробела осуществляется на основе общих положений законодательства, но правоприменяющий орган в своем решении должен точно указать, на каких началах, на какой правовой базе основывается его решение об использовании аналогии права. Ч.1 ГК предусматривает при невозможности использования аналогии закона решение вопроса о правах и обязанностях, исходя из общих начал и смысла гражданского законодательства (аналогии права) и требований добросовестности, разумности, справедливости.