II. Виды форм (ист-ков) права

II.I. Правовой обычай

Обычай выделяется среди др. соц. норм 2мя моментами:

- особенностями своего формирования: складывается в рез-те повторения в течение длительного времени одних и тех же социально-обусловленных актов поведения

- механизмом действия: выполнение содержащегося в обычае правила обеспечивается привычкой. Обычай это основная форма регулирования поведения людей в догос. общ-ве, в родовом строе.

По содержанию обычаи могут быть разными (моральное, религиозное, бытовое содержание и др.). Когда содержащая в обычае норма приобретает особую соц. значимость и возникает потребность в её общеобязательности, то гос-во санкционирует норму обычая, что означает:

А) признание её гос-вом в качестве общеобязательной

Б) возможность её гос. принудительной реализации в случае нарушения

Таким образом в рез-те гос. санкционирования правило, содержащееся в обычае, становится юр. нормой, а обычай становится правовым, т.е. ист-ком правовых норм (форму права).

Правовой обычай – это форма права, кот-ая содержит нормы, сложившиеся как обычай и санкционированные гос-вом.

Формы гос. санкционирования обычая, что делает его правовым:

• путём указания на обычай в НПА-те (отсылки к обычаю). Т.е. не сама норма обычая записывается в НПА (иначе ист-ком права станет сам НПА), а речь идёт именно об отсылке к обычаю.

• использование обычая в качестве нормативной основы суд. решения. Решение суда обладает возможностью гос. принудительной реализации, то если в основу суд. решения положен обычай, то он тоже обеспечивается этой возможностью.

Если правовые обычаи являются в той или иной системе основным ист-ком права, то говорят об обычном праве.

Правовой обычай был исторически первым ист-ком права, начинал действовать ещё в период становления гос-ва. В дальнейшем он развивался и сохранил своё значение до сих пор.

Черты правового обычая:

1. консервативность: обычай сообразуется не столько с перспективой развития общ-ва, сколько с его прошлым

2. требует постоянного соблюдения: для его сохранения

3. имеет локальный (ограниченный) хар-р действия: зарождается и применяется на сравнительно небольшой территории и действуют между небольшими группами людей.

Обычай распространён: Азия, Африка, ряд арабских стран. Разновидность правовых обычаев деловые обыкновения (обычаи делового оборота), санкционированные деловые обыкновения – это разновидность пр. обычаев, складывающаяся в процессе практической деят-ти гос. органов и хоз. орг-ций.

В международном праве обычая признан официальном ист-ков праве (Конвенция), в ГК РФ – ст.5 обычай делового оборота.

II.II. Судебный прецедент

Суд. прецедент – это решение суд. органа, кот-ое послужило образцом (эталоном, примером) при рассмотрении подобного (аналогичного) дела и стало юридическим правилом.

***проблема единообразия суд. практики и проблема суд. прецедента как ист-ка права. В странах, где он является ист-ком права суд. прецедент – это ист-к правотворчества. Суд, формируя прецедент находит новую юр. норму, уже сложившуюся в сфере практики.***

Суд. прецедентом может быть названо и единичное суд. решение.

В странах «общего права» считается, что суд. прецедент может быть создан лишь несколькими суд. решениями.

Известен ещё со времён Древнего Рима – решения претора; далее он присутствовал и в судах феодалов, сословных, купеческих судах.

Считается, всё-таки, что судебный прецедент зародился в Англии (так как общее право – это право, создаваемое судьями).

Особые правовые механизмы деят-ти судов там, где основным ист-ком является суд. прецедент: публикуются специальные суд. отчёты, из кот-ых можно получить инф-цию о прецедентах. Суд может создавать как в случае отсутствия соответствующего з-на, так и при его наличии. Прецеденты устанавливаются только высшими суд. инстанциями, н-р, в Англии (Высокий Суд, Апелляционный Суд, Палата Лордов).

Характерные черты суд. прецедента:

1. казуистичность (от лат. «казус, случай»)

2. максимальная конкретность. Максимальная приближенность к фактической ситуации

3. множественность суд. прецедентов в правовой системе, что обуславливает большие объёмы прецедентного права

4. противоречивость (в силу больших объёмов)

5. гибкость (н-р, в Англии жёсткий принцип – обяз-ть судьи следовать суд. прецеденту, но только в случае, если он сам признает данное суд. решение прецедентом по отн-ию к своему делу)

Иногда говорят о «юридическом прецеденте», подразумевая не только судебный, но и административный прецедент. В нашей стране это может привести просто к административному произволу.

Нормативно-правовой дог-р

Нормативно-правовой дог-р – это соглашение 2х или более S-тов права, содержащее общеобязательные правила, юр. нормы.

Как ист-к он существует во всех пр. системах.

Его следует отличать от пр. дог-ра как индивидуального юр. акта, н-р, дог-ра купли-продажи в гр. праве. Как индивидуально-юр.акт, дог-р содержит не юр. нормы, а указания на конкретные юр. права и обяз-ти конкретных S­тов.

Нормативно-правовой дог-р содержит новые юр. правила.

Нормативно-правовой дог-р отличается от дог-ра как индивид. акта:

- неперсонифицированностью своих предписаний

- неоднократностью и долговременностью своего действия (качество нормативности)

Нормативно-правовой дог-р является по существу основным ист-ком в международном праве, также в конституционном (государственном) праве, в сфере гр., трудового права.

Называться он может по-разному – соглашение, контракт, договорённость, главное – это содержание в нём юр. норм.

Нормативно-правовой акт (нормативный юр. акт)

Нормативно-правовой акт является основной формой права в странах «писаного права» (Романо-германская правовая семья).

В юриспруденции термин «акт» имеет 2 основных значения:

- акт как правомерное действие (юр. факт)

- как официальный док-т, в кот-ом выражаются и закрепляются рез-ты тех или иных юридически значимых действий

Нормативно-пр. акт это «акт» во 2ом его значении.

Нормативно-пр. акт имеет двуединую юр. природу:

• с одной стороны, он входит в систему ист-ков права

• с другой стороны, это разновидность правовых актов как актов-док-тов

В Юриспруденции есть понятие «правовые акты» (акты – док-ты), 3 вида:

- нормативно-правовые

- индивидуальные юр. акты

- интерпретационные акты (акты официального толкования)

Черты нормативно-пр. акта:

1. содержит юр. нормы: т.к. является формой выражения права

2. представляет собой официальный письменный акт-док-т

3. является рез-том особой деят-ти гос-ва, кот-ую именуют правотворческой

Нормативно-пр. акт может приниматься в порядке делегированного зак-ва (т.е. переданного гос-вом полномочия по определённым вопросам издавать юр. нормы) или в порядке референдума (всенародного голосования).

Нормативно-пр. акт – это официальный письменный акт-док-т, содержащий юр. нормы и принимаемый в специальных процедурных формах компетентными органами гос-ва, а также в порядке делегированного зак-ва или путём референдума.

Нормативо-пр. акт следует отличать от индивидуальных юр. актов, а главное от их разновидности – правоприменительных актов. Разница: н-р, в сфере гр.-права нормативно-пр. акт – ГК, а пример индивидуального акта – это решение суда; в уг. сфере: УК и акт применения права – приговор (не ист-к права, содержит индивидуальные указания на права и обяз-ти конкретных S­тов).

Нормативно-пр. акт - наиболее распространённый ист-к, преимущества:

• качество оперативности (быстрота издания, изменения, отмены) – динамизм права

• НПА исходят в основном из единого центра – правотворческих органов гос-ва, что позволяет создавать целостную пр. систему, координировать пр. нормы

• НПА позволяют точно и определённо фиксировать в док-тах содержание юр. норм – наибольшая степень обеспечения формальной определённости права

• письменная форма – это акты-док-ты, быстрое доведение до сведения S-­тов права

Виды НПА: Существуют различные названия НПА: декреты, з-ны, Указы, постановления, решения. В каждой национальной правовой системе каждой страны устанавливается строгая иерархия (система расположения, соподчинённости пр. актов). Система НПА той или иной страны образует её систему зак-ва.

Классификация НПА по юр. силе:

- законы. Закон обладает рядом особенностей:

• З-н – это НПА, принимаемый только высшими представительными и законодательными органами гос.власти (в России это Федеральное Собрание, Конгресс в США, Парламент – Италия и т.д.); принимается органами гос. власти представляющими весь народ, а некоторые з-ны принимаются путём референдума. Обладает высшей юр. силой, главенствующее положение среди ист-ков права и имеет верховенство в системе НПА и источников права.

• З-н должен быть выразителем общей воли, отражать интересы всего общ-ва, народа в целом.

• З-ны издаются по наиболее важным вопросам гос. и общественной жизни, регулируют наиболее важные соц. сферы, закрепляют отправные начала правового регулирования – имеют первичный хар-р

• З-ны принимаются, изменяются и дополняются в особом, более сложном, чем др. пр. акты, порядке.

• З-н исключительно нормативен – только нормы права, т.е. общие правила поведения.

Закон – это НПА, принимаемый в особом процедурном порядке высшим представительным органом гос-ва или непосредственно народом путём референдума, обладающий высшей юр. силой и призванный регулировать в интересах народа наиболее важные сферы общественной жизни.

Виды з-нов:

• Конституции (основные з-ны, основные политико-правовые акты; есть не везде – н-р, нет в Англии)

• Конституционные з-ны. К их числу относятся з-ны:

- вносящие изменения и дополнения в текст Конституции

- з-ны, необходимость издания кот-ых предусмотрена самой Конституцией (в РФ- 14). Более сложная процедура принятия (н-р, в РФ на принятый ФКЗ не может быть наложено вето Президента).

• Обыкновенные з-ны – это акты текущего зак-ва, принимаемые в обычном законодательном порядке и регулирующие различные стороны эк., полит., соц., духовной жизни общ-ва. Виды з-нов:

- кодификационные (н-р, Основы)

- текущие

В Федерации: федеральные и з-ны S-тов.

- подзаконные НПА – это НПА, принятый гос. органом или должностным лицом в пределах своей компетенции на основе и во исполнение действующих з-нов, и прежде всего, Конституции страны.

Существует иерархия подзаконных актов по юр. силе.

Выделяются локальные НПА – это внутриорганизационные нормативно-правовые подзаконные акты, издаваемые орг-цией в пределах своей компетенции и только для регулирования внутренних вопросов (н-р, правила внутреннего трудового распорядка).

Юр. доктрина

Доктрина – это пр. теории, учения о праве. Но на некоторых этапах развития общ-ва и в некоторых странах она является ист-ком права и содержит юр. нормы.

Юр. доктрина (как ист-к права) – это разработанные и обоснованные учёными-юристами положения, теоретические конструкции, идеи, принципы и суждения о праве, которые в тех или иных правовых системах имеют обязательную юр. силу. Обязательные доктринальные положения называют правом юристов.

В Древнем Риме в период республики аргументы и сочинения юристов часто фигурировали в суде. Н-р, в 426г. император Валентинианом 3 издан з-н «О цитирования юристов».

В настоящее время труды учёных-юристов являются официальными ист-ками права в мусульманском праве (судья ссылается на автора, авторитет кот-ого общепризнан). В романо-германском праве до 19 в. она также использовалась.

Общие принципы права

В основном характерны для международного права.

Австрия, Греция, Испания, Италия – в случае пробела в гр. зак-ве

Религиозные памятники (древние религиозные тексты). Являются ист-ками права в религиозных пр. системах. Ист-ками права выступают священные книги различных релегий, положения кот-ых являются общеобязательными в определённых религ. системах (католическое, мусульманское право (Коран (автор Бог) и Сунна (изречения пророка Мухаммеда), иудаизм – 5тикнижный Талмут, индусское – з-ны Ману и т.д.)