20. Поняття “західне право” у класифікаціях р. Давіда, к. Цвайгерта, х. Кьотца
Рене Давид:
Стремление говорить о единой семье западного права тем более сильно, что в некоторых странах существуют такие правовые системы, которые трудно отнести с определенностью к той или другой правовой семье, так как они много заимствовали и там, и тут. В числе таких смешанных правовых систем можноназвать шотландское право, право Израиля, Южно-Африканской Республики, провинции Квебек, Филиппин. Семьи романо-германского и общего права юристами стран социалистического лагеря часто объединяются под общим термином "буржуазное право".
Единство западного права. В этом отношении позиции романо-германской правовой семьи и семьи общего права совпадают. Различие состоит, как мы это увидим, лишь в том, что в странах романо-германской правовой семьи стремятся найти справедливое юридическое решение, используя правовую технику, в основе которой находится закон, тогда как в странах,
относящихся к семье общего права, стремятся к тому же результату, основываясь в первую очередь на судебных решениях. Отсюда и различный подход к норме права, которая в странах романо-германской правовой семьи понимается в ее законодательном и доктринальном аспектах, а в странах общего права – в аспекте судебной практики. Это различие не дает, однако, оснований для вывода о различии самой природы права: она одинаково понимается во всей обширной "западной" семье, именуемой советскими авторами буржуазным правом в
отличие от социалистического права.
Рассмотрим теперь, как, с одной стороны, законодатель и исполнительная власть, устанавливая общие нормы, и, с другой -- судьи и юристы, толкуя закон или прибегая к другим источникам, находят соответствующие праву решения в разных странах романо-германской правовой семьи. Чтобы сделать это, мы будем придерживаться классического плана и последовательно рассмотрим роль закона, обычая, судебной практики, доктрины и некоторых высших принципов
Цвайгерт и Кьотц
В работе Рене Давида, написанной почти в то же время, критикуются теории предшественников за отсутствие убедительных критериев для определения различий между правовыми семьями и утверждается, что лишь два из них выдержали испытание временем.
Первый из них — идеологический (который, с его точки зрения, является отражением религиозных, философских воззрений данного общества, его политической, экономической и социальной структуры). Второй — юридико-техничес-кий, играющий, однако, вспомогательную роль. И потому первый критерий — «философская база, концепция правосудия» — является основным для его классификации, состоящей из пяти правовых семей: западного права, советского права, исламского права, индуистского права и китайского
У книзі Осакве щодо цього є така табличка:
21. Поняття романо-германської правової сім’ї. Романська та германська підгрупа правової сім’ї
За словами Р. Давида, романо-германська правова сім'я є першою сім'єю, з якою ми зустрічаємося в сучасному світі1. Сьогодні вона справедливо вважається найпоширенішою і найвпливовішою правовою сім'єю. Ця своєрідна першість романо-германського права визнається навіть англійськими й американськими авторами.
Романо-германська правова сім'я поділяється на дві групи:романську і германську. До першої групи входять правові системи Франції, Італії, Іспанії, Португалії, Бельгії, Люксембургу, Голландії та деяких інших країн. До другої' групи належать, наприклад, правові системи Німеччини, Австрії, Швейцарії, Греції.
Для позначення правових систем країн Європи зазвичай використовуються три терміни:
1)романо-германська правова сім'я. Цей термін, який є найпоширенішим у порівняльному правознавстві, був обраний для того, щоб віддати належне спільним зусиллям, що здійснювалися одночасно університетами латинських і германських країн. Саме їх діяльність відіграла вирішальну роль у процесі становлення і розвитку романо-германського права;
сім'я континентального права. Цей термін покликаний підкреслити принципову різницю між романо-герман- ським правом, що виникло на Європейському континенті, та загальним правом, що виникло на Британських островах;
сім'я цивільного права. Цей термін активно використовується компаративістами країн англо-американської правової сім'ї. Його поява пояснюється тим, що зазначена правова система базується на римському цивільному праві і саме цивільне право визначає своєрідність розглянутої правової сім'ї.
Особливості романо-германської правової сім'ї
1. Органічний зв'язок з римським правом. Становлення цієї правової сім'ї відбувалося на основі римського права. Це — головна особливість романо-германського права. Романо-германські правові системи ніби продовжують римське право, вони є наслідком його розвитку. Гаслом юристів романо-германської сім'ї може бути відомий вислів Р. Ієрінга: через римське право, проте вперед, далі нього1.
Утворення романо-германського права на основі вивчення римського права в італійських, французьких (німецьких університетах. Саме університети створили у XII—XVJ століттях на основі Зводу законів Юстиніана загальну для багатьох європейських країн юридичну науку. Ця наука у свою чергу визначила характер романо-германського права.
Яскраво виражена доктринальність і концепту- альність. Романо-германська правова сім'я активніше сприймає правові теорії і доктрини, ніж англо-амери- канська правова система, а роботи вчених-юристів мають тут більший вплив. У системі континентального права існують загальні принципи та ідеї, на основі яких формується і розвивається право.
Абстрактний характер норм права. Норми права встановлюють загальні правила поведінки, виходячи з принципів і правових доктрин. Це відрізняє романо-гер- манськс право від англосаксонського, де норми права створюються переважно судами при вирішенні спірних питань щодо конкретних випадків.
Домінуюча роль закону в системі джерел права. У ро- мано-германській сім'ї закони та кодекси — це опорні стовпи права. Тенденція визнання закону найважливішим джерелом права перемогла у країнах романо-германської правової сім'ї в XIX столітті, коли в їх переважній більшості були прийняті кодекси та писані конституції. Провідна роль закону ще більш зміцнилася в сучасну епоху: сьогодні закон розглядається як найкращий технічний засіб установлення ясних і точних правил.
Яскраво виражений кодифікований характер. Кодифікація в романо-германському праві має принципові особливості, що відрізняють її від аналогічних процесів в інших правових сім'ях. Це, зокрема: а) наявність глибоких і міцних історичних коренів;
б) глобальний характер, охоплення практично всіх галузей та інститутів права;
в) використання своєрідної юридичної техніки;
г) наявність власної ідеології, суть якої полягає в тому, щоб, кардинально переробивши, а іноді навіть анулювавши раніше існуюче право, створити нову правову реальність1.
Поділ на публічне і приватне право. Хоча такий поділ сьогодні є цілком звичайним явищем для багатьох правових сімей, спочатку він був властивий лише романо-германсько- му праву. Це, передусім, обумовлено впливом римського права, від якого романо-германське право успадкувало класифікацію норм на норми публічного і приватного права.
Відносно самостійне існування цивільного і комерційного (торговельного) права. Таке розмежування підтверджується двома обставинами:
існуванням у країнах континентального права особливих комерційних судів;
створенням у більшості країн романо-германської правової сім'ї кодифікованих актів комерційного права (торговельних або комерційних кодексів), що існують поряд з цивільними кодексами. Такі кодекси прийняті протягом XIX століття у Франції, Бельгії, Іспанії, Нідерландах, Австрії, Німеччині та в інших країнах. Ця своєрідна подвійність у законодавстві, що регулює майнові відносини в галузі приватного права, дістала назву «дуалізм приватного права»2.
Проте слід зазначити, що у XX столітті з'являється тенденція відмови від дуалізму приватного права: новітні кодифікації приватного права відбуваються шляхом прийняття єдиних актів — цивільних кодексів3.