Производные способы приобретения пс.

В УМК, когда мы смотрим этот раздел «Производные способы приобретения», речь идет о разграничении оснований и способов приобретений и о том, что если речь идет о производном способе приобретения, способом является передача вещи (традиция), а передача может осуществляться по различными основаниям.

Во-первых, передача может осуществляться на основании договора. Что порождает договор купли-продажи? Обязательство передать товар покупателю, встречное обязательства уплатить деньги.

Что порождает договор обещание дарения в будущем? Если я не хочу дарения принимать, никакого обещания юридически действительного не возникнет, это все равно договор, но порождающий односторонне обязательство. Обещание дарение в будущем является договором, который создает обязанность в будущем передать вещь. Соответственно, на основании этого договора дальше происходит передача, передача уже является способом приобретения.

Передача может осуществляться не только на основании договора, но и по иным основаниям. Самый простой пример - легат (завещательный отказ) – это завещательное распоряжение, которым завещатель, назначая наследником одно лицо, возлагает на него обязанность совершить некое имущественное предоставление другому лицу. Например, А.Д. назначает наследника Сидорова с возложением на него обязанности передать Петровой в собственность кольцо с рубином из состава наследства – это завещательный отказ. Когда Петрова станет собственником кольца? Когда Сидоров совершит передачу. Что будет основание передачи? Завещательное распоряжение. Пока Сидоров Петровой кольцо не передал, никакого ПС у Петровой нет, у нее есть право требования передать, также как и у покупателя - право требования передать ему товар.

Вопрос о том, имеет ли смысл по действующему российскому правопорядку разграничивать основания и способы приобретения или нет, он тоже является дискуссионным. Почему?

Дело в том, что эту мину сам законодатель заложил в Кодекс при его создании. Посмотрим, п. 3 ст. 159 ГК РФ: Сделки во исполнение договора, заключенного в письменной форме, могут по соглашению сторон совершаться устно, если это не противоречит закону, иным правовым актам и договору.

Законодатель имеет ввиду, что эти действия во исполнение заключенного договора, действия по исполнению обязательств являются сделками, причем, они являются сделками неформальными в том смысле, что могут быть совершены и в устной форме, хотя бы сам договор и должен был быть заключен в письменной, тот договор, на основании которого совершается это исполнение. Понятно, что если применять эту логику, она не всегда будет применима. Например, как признать сделкой оказание услуг при договоре оказания услуг, как признать сделкой исполнения негативного обязательства, т.е. обязательства чего-то не делать.

С другой стороны, во всех остальных случаях, будь то передача акций или долей в капитале общества с ограниченной ответственностью, цессия (уступка права требования), и, наконец, передача вещи (товара) по договору купли-продажи или иной вещи по иному договору. Все эти действия можно квалифицировать как сделки, т.е. действия, направленные на установление, изменение или прекращение гражданских правоотношений. Почему?

Потому что целью этих действий является, во-первых, прекращение обязательственного правоотношения, исполнения обязательства, во-вторых, передача ПС или передача права требования. Т.е. при передачи ПС изменяется абсолютное правоотношение, собственником становится другое лицо. Уступка права требования, здесь цессионарий приобретает право требования.

Получается, что сам законодатель создал возможность квалификации исполнительных предоставлений как сделок. Более того, если мы посмотрим ст. 1106 ГК РФ «Последствия неосновательной передачи права другому лицу», она гласит: лицо, передавшее путем уступки требования или иным образом принадлежащее ему право другому лицу на основании несуществующего или недействительного обязательства, вправе требовать восстановления прежнего положения.

Что значит: на основании недействительного или несуществующего? Если несуществующее обязательство, то это по незаключенному договору, он не заключен, обязательства не существует – 0. Недействительного обязательства, значит, возникшего из недействительной сделки. И по формулировке закона, лицо, передавшее право, т.е. получается, что основание либо вообще отсутствует (договор незаключенный), либо недействительно, а право все равно передается.

А.Д. отчуждает книжку Алисе, сначала мы заключаем договор купли-продажи, на момент заключения договора А.Д. недееспособен, значит, договор ввиду порока субъекта недействителен (ничтожен), однако потом А.Д. исполняет обязательство, на момент исполнения А.Д. дееспособен. Получается, что А.Д. исполняет недействительное обязательство, но если квалифицировать действия А.Д. как самостоятельную сделку, то она удовлетворяет всем условиям действительности сделок. Форма устная – это допускается п. 3 ст. 159 ГК РФ, с т. з. субъектного состава теперь все нормально, А.Д. дееспособен, содержанию закона не противоречит. Если мы считаем, что эта передача является сделкой, никак не связанной с ее основанием, с договором, во исполнение которого она происходит, то мы должны признать, что ПС к Алисе перешло. Но поскольку основания не было, то применима ст. 1106 ГК РФ, эта статья находится в главе 60 «Неосновательное обогащение». Как только А.Д. передал Алисе книжку и ПС на нее, у него тут же возникает право требовать назад и книжку, и ПС на нее, иск о возврате неосновательного обогащения (кондикция).

Это принцип, который немцы называют принципом абстракции, т.е. когда сделка по исполнению договора абстрагирована, оторвана, она не зависит от основания передачи, ее действительность оценивается сама по себе. С другой стороны, если посмотреть ст. 223 ГК РФ: ПС у приобретателя вещи по договору возникает с момента ее передачи. «По договору» вроде наводит на мысль, что передача не оторвана от своего основания, а связана с ним. Т.е. если нет договора: он не заключен или недействителен, то и право не должно перейти, потому что оно переходит только если «…у приобретателя по договору…».

А.Д. слушал лекцию швейцарского коллеги на эту тему. Он говорит, что в их Кодексе законодатель решает этот вопрос, прибегая к открытой системе («open system»). Т.е. он дал текстуальные основания для обоснования разных точек зрения, решил что пусть судебная практика сформулирует то, что ей больше по душе, то, что она посчитает более приемлемым для регулирования оборота. На самом деле получается так, что если мы вообще не желаем признавать передачу, цессию, передачу акций и т.д. сделками, тем более абстрактными, то мы можем это сделать, базируясь на ст. 223 ГК РФ, ссылаясь на «…у приобретателя вещи по договору…», так, например, поступают Суханов, Скловский.

Однако их противники этой т. з., они опираются на эти положения закона, игнорируя формулировку ст. 223 ГК РФ говоря, что у нас как в Германии, у нас не только исполнительное предоставление сделками не являются, так они еще и абстрактные.

Все коллеги МГУ придерживаются т. з. Е.А. Суханова, там есть проф. Белов, который сам написал учебник по ГП, в котором просто без сомнения написано, что традиция по нашему праву является сделкой, она абстрактна. Ярославские коллеги отстаивают эту т. з. Получается, что если опираться на текст ст. 1106 ГК РФ и п.3 ст. 159 ГК РФ, то все выстраивается достаточно логично. А как можно закон игнорировать, например, если я не хочу признавать абстрактность, как я могу перетолковать закон так, чтобы эта статья не относилась к передачи вещи?

А.Д. встречал такую т. з., что здесь речь идет только об уступке права требования и объекта интеллектуальной собственности, а к вещам это не относится. Достаточно произвольное толкование, но оно позволяет игнорировать то, что прямо в законе прописано.

Практический смысл этой дискуссии в том, что суды должны были в итоге сами выбрать, что им по душе, такой выбор происходит на протяжении последних 20 лет.

В прошлый раз мы начали разговор о производных способах приобретения, и если разграничивать два понятия: основание и способ приобретения, то тогда оказывается, что основания могут быть разнообразными, а способ будет - передача владения и ПС, т.е. традиция.

Имеет ли смысл подобное разграничение оснований и способов приобретения, и если такое разграничение проводится, влечет ли оно за собой реальные правовые последствия?

Как мы успели заметить, первый слайд, который был – был слайд с вопросом: традиция – это сделка? Там приводились п. 3 ст.159 ГК РФ, ст. 1106 ГК РФ и ст. 223 ГК РФ.

П. 3 ст. 159 ГК РФ, при его буквальном прочтении, прямо указывает на то, что исполнение договора – сделка, потому что там говорится, что сделки во исполнение договора, заключенного в письменной форме, могут по соглашению сторон совершаться устно. Отсюда следует вывод о том, что надо разграничивать основания и способы приобретения, потому что основанием будет обязательственная сделка, которая порождает обязательство, а способом будет сделка во исполнение обязательств, т.е. традиция (передача вещи и ПС на нее).

В прошлый раз А.Д. приводил пример того, что основанием передачи не обязательно является договор, в частности, основанием передачи может быть завещательный отказ, то, что римляне называли легат, т.е. завещательное распоряжение, согласно которому, завещатель, завещая имущество одному лицу, назначая его наследником, возлагает на него обязанность передать вещь, ПС на нее другому лицу – отказополучателю, легатарию. Все равно, из завещательного распоряжения возникает обязательство наследника. С момента, когда он принимает наследство, он становится обязан передать вещь отказополучаетлю, ПС отказополучатель получит только в момент передачи, в момент традиции, т.е. опять же, завещательный отказ – основания, способ – передача, традиция.

Более того, если посмотреть ст. 1106 ГК РФ «Последствия неосновательной передачи права другому лицу», то можно сделать вывод, что наш законодатель не просто считает исполнительные предоставления (сделки во исполнение договора) сделками, но и считает их абстрактными сделками, т.е. сделками, которые абстрагированы, оторваны, автономны от своих оснований, от тех обязательств, во исполнение которых эти сделки заключаются.

Что значит, оторваны? Это значит, что они действительны сами по себе, это значит, что если сами по себе они соответствуют условиям действительности сделок, то они приводят к переходу ПС или иного права, которое должно было быть передано, независимо от того, действительно основание или нет.

Посмотрим формулировку ст. 1106 ГК РФ: Лицо, передавшее путем уступки требования или иным образом принадлежащее ему право другому лицу на основании несуществующего или недействительного обязательства, вправе требовать восстановления прежнего положения.

Получается так, что передача права, например, цессия (уступка права требования), или иная передача права осуществляется либо на основании ничтожной сделки, тогда это будет недействительное обязательство, либо на основании незаключенного договора, тогда это будет несуществующее обязательство. Тем не менее, если сама по себе эта передача соответствует условиям действительности сделок, то тогда она приводит к приобретению ПС, или право требования ПС и любого права приобретателя

Какое значение имеет незаключенный договор, недействительность его, т.е. отсутствие основания передачи?

Немедленно возникает право требовать возврата неосновательного обогащения, т.е. право переходит к приобретателю, но у отчуждателя возникает право на иск, право на кондикцию (иск о возврате неосновательного обогащения). В пользу такой трактовки можно сослаться и на ст. 1104 ГК РФ, в которой говорится о последствиях ухудшения, гибели (случайной или виновной) объекта, который составляет неосновательное обогащение.

Из этого логически вытекает, что если законодатель говорит, что если неосновательно приобретенное обогащение утрачено, то тогда такие-то последствия наступают, если не утрачено, то можно истребовать его в натуре. Утратить можно только индивидуально-определенную вещь, соответственно, получается, что законодатель предполагает, что есть ситуации, когда ПС приобретается на индивидуально-определенную вещь, но это приобретение является неосновательным, это обогащение является неосновательным, поэтому есть возможность потребовать эту вещь назад

Есть сторонники буквального понимания ст. 1106 ГК РФ, сторонники абстрактности традиции, они говорят своим противникам. Как объяснить иначе волю законодателя? Если вы считаете, что у нас традиция не абстрактна, что не надо ст. 1106 ГК РФ понимать буквально, тогда вообще в каких случаях можно говорить о том, что объектом неосновательного обогащения является индивидуально-определенная вещь?

Вопрос не праздный, потому что если наш учебник посмотреть, что там написано про неосновательное обогащение, там упор идет на такие ситуации: смешение, т.е. я вам передал деньги, они смешались, т.е. прямого ответа даже в учебнике мы не найдем, а когда можно истребовать индивидуально-определенную вещь как неосновательное обогащение.

Вроде бы аргументы в пользу абстрактности традиции вытекают из закона, однако до недавнего времени (до 2000-х гг.) не то что абстрактной, а вообще сделкой исполнение обязательства считать отказывались. Потом (с 2000-х гг.) появляется в судебной практике и в специальных законах указание на то, что исполнительное предоставление, действие по исполнению обязательств – сделки. Дальше возникает вопрос, какие: абстрактные, как следует из ст. 1106 ГК РФ, или каузальные (действительность которой зависит от действительности основания).

Пример: когда А.Д. заключает договор с Алисой, по которому обязывается передать вещь, право собственности на нее контрагенту, но в момент заключения договора А.Д. недееспособен, это означает порок субъектного состава, это означает ничтожность сделки. А на момент, когда А.Д. исполняет несуществующее обязательство, А.Д. уже дееспособен. Получается ситуация: если действия по передачи вещи в собственность оценивать как самостоятельную сделку, независимо от действительности основания, независимо от того, существует ли обязательство, во исполнение которого эти действия совершаются, то тогда ПС перейдет к контрагенту А. Д. Если же считать, что действительность действий по исполнению обязательства зависит от действительности самого обязательства, от своей каузы (основание), тогда получается, что ПС не перешло.

Схематичный пример: А.Д. Алисе обещал что-то подарить, если она согласна (дарение – договор), появилось обязательство, но на момент обещания А.Д. недееспособен, значит, обещание дарения ничтожно. А потом А.Д. совершает дарение во исполнение обещания, как оценивать дарение? Оно состоялось или нет, ПС перешло или нет?

Если действие во исполнения обязательства – абстрактная сделка, т.е. она оценивается сама по себе, независимо, в отрыве от действительности своего основания, то тогда ПС должно перейти. Если же, оценивая действительность этих действий по исполнения обязательства, мы принимаем во внимание каузу (причину, основание, почему эти действия совершались), оказывается, что каузы нет, тогда получается, что эти действия не принесли желаемого юридического эффекта, ПС не перешло.

Как только у нас сама концепция стала распространяться в практике и законодательстве, что действия по исполнению обязательства - сделки, возникла дискуссия: а какие сделки – абстрактные ли каузальные?

Дискуссия появилась, потому что появились заинтересованные лица, например, банки стали лоббировать именно абстрактность распорядительной. Есть аргументы за, есть аргументы против. Текст закона прямо позволяет говорить о том, что у нас действия по исполнению обязательств – сделки, причем, абстрактные. Однако, пока доктрина не поддерживает законодателя в этом, то Буква закона оказывается мертвой, потому что до 2000-х гг. вообще не было квалификации действий по исполнению обязательств как сделок, т.е. суды отказывались так рассматривать этот вопрос.

С 2000-х гг. признание того, что да, это сделка появилось, но признание ее абстрактности судами не воспринимается вообще, потому что не воспринимается большинством нашей доктрины. Сейчас, после дискуссии, положение может измениться, там достаточно влиятельные лоббисты. Если им удастся свою т. з. продавить, то тут даже изменения в закон вносить не понадобится, а просто надо будет буквально прочитывать то, что в нем написано. Это хороший пример соотношения доктрины и судебной практики. Не важно, что в законе написано, важно, как это прочесть, в этом смысле то, что говорят «воля законодателя» - это лукавство. Почему?

Дело в том, что современные кодексы составлены по т.н. открытой системе. Это выражение А.Д. впервые услышал от швейцарского коллеги, который говорил про ГК Швеции. Он про эту проблему абстрактности и каузальности действий во исполнение обязательств сказал так: швейцарский законодатель, когда создавал эти нормы, не понимал сам, какой подход лучше, поэтому он решил по принципу открытой системы сформулировать текст закона так, чтобы он давал основание для обоснований и одной т. з. и другой, в надежде на то, что судебная практика сама разберется когда-нибудь, какая т. з. лучше.

Поэтому оказывается, что на протяжении 20 века судебная практика колебалась, она то прочитывала Кодекс как предполагающей распорядительные сделки абстрактные, то как предполагающей, что они есть, но каузальные. У нас примерно то же самое получается, важно следить за этой дискуссией, понимать, в чем интерес в продавливании той или иной т. з., это не просто так, за этим всегда стоит определенная идея, определенное намерение. Иногда явно высказываемое, иногда завуалировано.

Прежде чем перейти к проблеме абстрактности, разберемся в том, о каких же сделках идет речь.

Если мы признаем, что действия по исполнению обязательства являются самостоятельной сделкой, то мы тогда вынуждены разграничивать две категории сделок:

 сделки обязательственные;

 сделки распорядительные. Соответственно, действия по исполнению обязательств у нас окажутся сделками распорядительными.

Распорядительная сделка – это сделка, посредством которой право непосредственно переносится, обременяется, изменяется или прекращается, а не устанавливается обязательство перенести, обременить, изменить или прекратить существование права в будущем.

Под понятие распорядительной сделки подпадает не только цессия (уступка права требования), традиция, передача ПС, но и установление иного вещного права, передача доли в ООО, соглашение об установлении сервитута, окажется, что распорядительная сделка - любая сделка, которая непосредственным эффектом имеет уменьшение имущества одного лица, и увеличение имущества другого лица.

Совершенно логично, если я обязался кому-то из вас передать ПС, в момент, когда я обязался, я еще ничего не лишился, мое имущество не уменьшилось, или я обещал установить сервитут, еще сервитута нет, значит, имущество мое не уменьшилось, оно еще не обременено сервитутом. А когда во исполнение обязанности производится сделка по передаче ПС, передаче права требования, передачи доли, установления вещного права, тогда то имущество и уменьшается у меня и увеличивается у приобретателя, это и будет распорядительная сделка. Поскольку распорядительная сделка совершается во исполнения обязательств, то распорядительная сделка – исполнительное предоставление, а исполнительное предоставление – это предоставление определенного имущественного блага (передача вещи, уступка права требования и т.п.) во исполнение обязательства.

Проблема в том, что если распорядительная сделка каузальная, то это всегда исполнительное представление, а если она абстракта, то тогда получается, что и без обязательств она сделка, и она приводит к желаемому сторонами эффекту.

Почему отказывали долгое время (и сейчас многие отказываются) в признании распорядительных сделок?

Например, Е.А. Суханов, К.И. Скловский отстаивают точку зрения, что в нашем праве вообще нет распорядительных сделок. Эту т. з. трудно отстоять, почему?

Уже в 2000 г. впервые в Информационном письме Президиума ВАС РФ эта концепция оказалась отражена, потом дальше ВАС РФ продолжает ее имплементировать, т.е. продолжает из нее исходить при принятии тех или иных конкретных решений, и оказывается, что уже стало общеместным, что уступке права требования предшествует соглашение, порождающее обязательство – уступить. Оказывается, что если я договариваюсь с кем-то из вас о том, что я свое право требования к третьему лицу уступлю за деньги, то этот договор квалифицируется как купля-продажа права требования. Соответственно, порождает мое обязательство уступить это право, а отдельно производится сделка уступки права требования (цессии).

Распространение этой доктрины в практике привело к тому, что она дальше из практики просочилась и в законодательство. Новая редакция Закона о несостоятельности допускает оспаривание в качестве сделок, заключенных накануне банкротства, не только обязательственных договоров, но и действий по исполнению обязательств. Они подлежат самостоятельному оспариванию.

С т. з. законодательства о банкротстве – это вполне рациональный шаг, поскольку, коль скоро, процедура банкротства началась, надо зафиксировать нынешнее имущественное состояние должника, чтобы не повредить интересам его кредитора, с учетом того, что со всеми он все равно не в состоянии расплатиться, но надо по справедливости распределить между ними то, что есть, согласно той очередности, которая Законом о банкротстве установлена.

И дальше в законе «Об ООО» 2009 года вводится конструкция, которая разграничивает договор, обязывающий передать доли в ООО, и сделку об отчуждении этих долей, заключаемую во исполнение договорного обязательства, которая подлежит нотариальному удостоверению.

Там этот вопрос был чисто практический, потому что нотариусы хотели понимать, какой именно договор они должны удостоверять. Обсуждение этого вопроса привело к тому, что удостоверять они должны саму сделку передачи, а не то основание, по которому эта передача впоследствии производится.

У нас должен был возникнуть вопрос, который возникает у немецких юристов, когда им начинают разъяснять распорядительные сделки. И авторы учебников, предваряя этот вопрос, всегда приводят пример.

Пример: сколько сделок вы заключаете, когда покупаете булочку в буфете или газету в киоске? С бытовой т. з. вроде бы одна, вы подошли и купили булочку, здесь уловить момент, когда появился обязательственный договор, а во исполнение двух встречных обязательств производится еще два договора по передаче ПС на булочку и по передаче ПС на деньги, невозможно. Немецкие юристы говорят, что да, с бытовой т. з. это странно, но с т. з. юристов здесь три договора, просто каждый из них происходит в свою юридическую секунду.

Смысл в чем? Это разделение оснований и способов, обязательственных договоров и распорядительных сделок, оно имеет смысл практический в тех случаях, когда эти две сделки разнесены во времени. Понятно, что при купли-продажи за наличный расчет это разграничение не уловимо, его можно абстрактно представить, в чем, кстати, проблема определения момента заключения договора розничной купли-продажи. Все происходит одномоментно, и отделить момент, когда договора еще не было от момента, когда он уже исполнен, практически невозможно.

Поскольку это выглядит странно с бытовой т. з., другой вопрос: зачем это нужно?

После появления соответствующих положений ГК РФ, многие годы доктрина и практика вообще не воспринимали категорий.

Пример: представитель Президента в КС РФ М.В. Кротов написал рецензию на сборник, который был опубликован в Ярославле, а Ярославль – оплот немецкой доктрины в России, они всегда настаивали на том, что у нас есть распорядительные сделки, они абстрактны. Он написал рецензию на сборник. Если мы допускаем, что это сделки, значит, их можно отдельно оспаривать, какой вообще смысл? Он приводил такой пример: предположим, продавец должен в определенный срок передать товар, но эта передача осуществляется раньше срока под принуждением со стороны покупателя, дальше будет он оспаривать действительность этой передачи как оспоримую сделку, совершенную под влиянием принуждения (ст. 179 ГК РФ), а пока будет оспаривать, уже придет срок исполнения обязательства, все равно это имущество должно быть передано.

Как раз, этот пример демонстрирует, что не все так просто, потому что мы можем вспомнить, что если обязательство есть, то его исполнение, обязанность его исполнить не имеет фатального характера. Есть в ГК РФ норма о том, что если обязательство имеет встречный характер, то в случае, если для должника очевидно, что встречное обязательство не может быть исполнено, он вправе приостановить исполнение или отказаться от него.

П. 2 ст. 328 ГК РФ: «В случае непредоставления обязанной стороной обусловленного договором исполнения обязательства либо наличия обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что такое исполнение не будет произведено в установленный срок, сторона, на которой лежит встречное исполнение, вправе приостановить исполнение своего обязательства либо отказаться от исполнения этого обязательства и потребовать возмещения убытков».

Если А.Д. является продавцом и обязан передать нам вещь, тут А.Д. узнает, что мы (контрагент А.Д.) находимся в предбанкротном состоянии, А.Д. не хочет исполнять обязательство, потому что очевидно, что должник не заплатит. Он силами бойцов охранного предприятия заставляет моих сотрудников товар разгрузить. Если мы исходим из того, что передача – не сделка, то оспаривать эти действия, совершенные под влиянием насилия, по ст. 179 ГК РФ невозможно. М.В., говорит, что и не нужно.

Но каковы практические последствия? Товар перешел в его собственность, он дальше обанкротился. Я либо вообще ничего не получу, либо получу только часть того, что мне причиталось. А что будет, если дать мне оспорить эту передачу как самостоятельную сделку и признать ее недействительной как заключенную под влиянием принуждения? Тогда будет реституция: он мне должен вернуть товар или его стоимость. Реституция при банкротстве не включается в конкурсную массу, это привилегированное требование, т.е. А.Д. тогда получит все, что ему причитается. Оказывается, что и практический смысл в этом есть, и заинтересованность должника может быть в том, чтобы дать ему возможность оспаривать как отдельную сделку действия по исполнению обязательства, например, если его заставили действия произвести. Оказывается, что практический смысл выделения категории распорядительных сделок есть.

Другой вопрос, вопрос о том, имеет ли смысл признавать абстрактный характер такой сделки или каузальный? Считать ли, что ПС (или право требования) переходит и при отсутствии оснований передачи, или нет?

Этот вопрос можно обсуждать отдельно, применительно к разным категориям распорядительных сделок, потому что есть разные резоны в пользу того, чтобы квалифицировать ту или иную сделку как абстрактную или каузальную.

В ст. 1106 ГК РФ законодатель прямо упомянул об абстрактности уступки требования, потому что он говорит: если право передано посредством уступки требования или иного права. Соответственно, тот, кто писал ст. 1106 ГК РФ, исходил из того, что надо уступку права требования признавать абстрактной, в отношении остальных видов исполнительных предоставлений этот вопрос подлежит рассуждению.

Какие резоны могут быть в пользу абстрактности уступки права требования?

Пример: Алиса должна была Илье определенную сумму денег, Илья обязуется перед Павлом передать ему посредством уступки права требования право требования к Алисе на возмездном основании. Договор купли-продажи права требования. Основание передачи договора купли-продажи – цессия, сама уступка – действие во исполнение договора, распорядительная сделка. Алиса извещена о том, что цессия состоялась, теперь у нее новый кредитор - Павел. Согласие должника на уступку права требования по общему правилу не требуется. Алиса извещена, она платит, она заплатила Павлу. Тут выясняется, что на момент заключения договора купли-продажи (цедент – тот, кто желает уступить право требования) Илья был недееспособен. Если увязывать саму действительность цессии с действительностью основания, получается, что и право требования к нему не перешло по второй сделке уступке права требования. Получается, что Алиса заплатила не тому. Если мы будем исходить из этой логики, тогда Илья вправе у Алисы требовать ту же сумму денег, а она обязана ему заплатить, ведь обязательство остается между теми же лицами, раз уступка права требования не имеет юридического значения. Получается, что Алиса вторично заплатит эту сумму Илье, а потом будет судиться с Павлом, чтобы он вернул ей состоявшийся ранее платеж как неосновательное обогащение. Если, при этом, Павел окажется банкротом, то Алиса потеряет те деньги, которые она уплатила. При этом, очевидно, что ее поведение было безупречным, поскольку она понятия не имела и не могла иметь о взаимоотношениях цедента и цессионария, т.е. Ильи и Павла. Такие соображения – соображения защиты должника при цессии, они и приводят к выводу, что цессия должна быть абстрактной сделкой. Если окажется потом, что между Павлом и Ильей сделка, которая являлась основанием уступки права требования (в нашем примере – договор купли продажи), если они была недействительной, то пусть они сами друг с другом разбираются, должника это касается не должно, потому что должник никак не может ни повлиять на их взаимоотношения, ни информацию о них получить, т.е. как-то уберечься. Такие соображения в пользу абстрактности уступки права требования, но, с другой стороны мы понимаем, что они напрямую не могут быть экстраполированы на иные виды распорядительных сделок (исполнительных предоставлений).

Если мы будем обсуждать этот сюжет применительно к традиции, то там, наверное, иная может быть аргументация выдвинута, идея будет та же: защита третьих лиц, защита оборота, но все-таки, реализация этой идеи применительно к передаче ПС окажется принципиально иной, в силу иного характера отношений.

Поскольку дальше мы будем обсуждать традицию в связи с производными способами приобретения ПС, об остальных сделках распорядительных разговаривать не будем, поскольку они выходят за рамки нашей темы.

Рекомендуется прочитать статью, связанная с распорядительными сделками, передачи доли в капитале ООО, это журнал «Вестник ВАС РФ» №6 за 2012 год, здесь статья Я. В. Карнакова «О недостатках и противоречиях нового режима оборота долей в уставном капитале ООО» (http://www.szrf.ru/doc.phtml?nb=00_07&issid=2012006000&docid=27).

Здесь он показывает, что иной не может быть интерпретации новой редакции законов «Об ООО», кроме как той, что нотариальному удостоверению подлежит распорядительная сделка, а не ее основание. Т.е. сделка по передачи доли во исполнении обязательства ее передать. Обязательство передать возникает из договора, договора купли-продажи, прежде всего.

Какие аргументы политико-правового характера выдвигаются в пользу абстрактности традиции как распорядительной сделки?

Здесь А.Д. сошлется на мнение Р.С. Бевзенко, ведущего специалиста Аппарата ВАС РФ, который выступил инициатором дискуссии о распорядительных сделках. Он явно действует в интересах банков, поскольку именно об их интересах он и говорит. Идея его заключается в следующем: если полагать, что недействительность основания передачи приводит к недействительности и самой передачи, т.е. недействительность договора купли-продажи должна неизбежно приводить к недействительности исполнения договора, сделки по передаче ПС на товар, недействительности традиции, то тогда получится, что ПС не перешло. А если это так, то как будут события развиваться дальше?

Представим себе, лицо А продает лицу Б квартиру, при этом, договор купли-продажи ничтожен, например, в силу того, что на момент заключения лицо было недееспособно (отчуждатель, продавец). Но на момент исполнения договора он уже дееспособен. Соответственно, если мы будем исходит из каузальности традиции, получается ,что ПС не перешло, и тогда покупатель овладеет чужой вещью, собственником продолжает оставаться продавец. Представим себе ситуацию, что под залог этой вещи покупатель, добросовестно предполагая себя собственником, берет кредит, а потом эту вещь у него истребуют. Кредит он взял у банка. Если вещь у него истребуется, то п.2 ст.354 ГК РФ: «В случаях, когда имущество, являющееся предметом залога, изымается у залогодателя в установленном законом порядке на том основании, что в действительности собственником этого имущества является другое лицо, залог в отношении этого имущества прекращается».

Здесь можно спорить о том, прекращается он или не возникает изначально, в данном случае этот вопрос нас не касается, главное то, что банк остается с носом, потому что в случае возврата квартиры продавцу никакого залога нет (либо мы считаем, что его изначально не было, поскольку мы считаем, что не вправе незаконный владелец залогом обременять чужую вещь, толи мы считаем, что он прекратился). Но результат один. Для банка это тяжелая утрата, потому что банк требовал залоговое обеспечение именно потому, что в платежеспособности заемщика уверенности нет. Теперь оказывается, что и залоги нет, и платежеспособности у заемщика не прибавилось. В общем, банк страдает. Р.С. говорит, если исходить из абстрактности традиции, тогда ПС покупателю перешло, значит, на момент установления залога, он распоряжался своей вещью, а дальше он производным способом обратно возвращает ПС. Но нельзя передать прав больше, чем имеешь сам. Значит, если он, в период, когда был собственником, обременил вещь залогом, значит, вернет ее назад обремененную залогом. Банку все равно хорошо, если этот заемщик деньги не отдаст, не вернет кредит, банк обратит взыскание на предмет залога, потому что залог обременяет саму вещь. Именно поэтому и залоговые права тоже относят к категории вещных прав, по крайней мере, доминирующая т. з., хотя они в ст. 216 ГК РФ не перечислены. Почему? Потому что право следования присуще.

Идея какая? Интересы оборота, интересы банков требуют абстрактности традиции для того чтобы не подвергать риску залоговые права, дальше от интересов банков идет переход к интересу общественному. Чем меньше рисков у банка, тем меньше стоимость кредита, чем меньше стоимость кредита, тем лучше для национальной экономики, значит, мы все заинтересованы в абстрактности традиции.

Кроме этого аргумента, выдвигается и другой аргумент, связанный с защитой интересов оборота, но с другой т. з. Р.С. приводит такой пример: А продал вещь Б, Б продал вещь С, третьему лицу, потом договор купли-продажи между А и Б был признан недействительным в силу заблуждения или иных пороков, не связанных с насилием или подлогом. Почему Р.С. оговаривается, что пороков, не связанных с насилием и подлогом. Потому что тогда этот порок будет порочить и обязательственный договор, и распорядительную сделку. Соответственно, Р.С. берет те примеры, когда есть порок обязательственного договора, но нет порока распорядительной сделки. А.Д. слышал подобный пример на докладе одного из немецких коллег. Пример: гражданин Германии нелегального мигранта нанимает, тот ему дом должен построить, при этом, вместо наемной платы он ему отдает старый автомобиль. Сам по себе договор недействителен как противоречащий закону, он вообще не вправе использовать труд как нелегальных мигрантов, но если рассматривать эту передачу автомобиля в качестве платы отдельно как распорядительную сделку, то этот порок противозаконности содержания затрагивает сам договор найма, но не затрагивает договор по передаче ПС на автомобиль.

Подобного рода ситуации Р.С. имел ввиду, дальше он говорит, что его идея в том, что очень много договоров признаются недействительными со ссылкой на ст.168 ГК РФ (если договор закону противоречит, то он ничтожен, если в законе не сказано, что он оспоримый и не предусматривает иных последствий). Р.С. говорил, что это противоречие закону порочит основание, но не порочит распорядительную сделку, поэтому ПС все-таки переходит, но появляется сразу право на иск о возврате неосновательного обогащения. Дальше он рассуждает, в этом примере, когда А продал вещь Б, а тот С. Потом договор купли-продажи признается между А и Б недействительным, например, заблуждение. Это сделка оспоримая, оспаривание по нашему праву, также как и по праву германскому, действует с обратной силой, ретроактивно. Тем не менее, заблуждение порочит обязательственный договор, но не распорядительную сделку. Получается, что на момент, когда Б совершал абстрактный договор, то этот договор не имел этого порока. Соответственно, из этих рассуждений Р.С выводит такую конструкцию, что защищается третье лицо от иска А, который оспорил договор с Б, защищается, потому что договор абстрактный и ПС перешло.

А.Д. здесь усматривает ошибку в том, что если договор недействительный с обратной силой, значит, Б не был собственником на момент продажи. Тогда вся логика рассуждений рушится. Но если мы берем ст. 168 ГК РФ, то эта логика применима. На подобного рода аргумент часто отвечают, что все равно есть защита добросовестного приобретателя, и она обеспечивает защиту третьим лицам. Ст. 302 ГК РФ делает, не нужна абстрактность распорядительной сделки по передаче ПС.

Р.С. на это говорит, что надо защищать третье лицо и тогда, когда ст. 302 ГК РФ ему эту защиту не обеспечивает, например, при безвозмездных сделках.

Любопытно, что в самой Германии на этот случай вводится исключение из общего правила, а именно специальные статьи ГГУ указывают, что если третье лицо приобрело безвозмездно, то вводится фикция, как будто оно приобрело напрямую от первого отчуждателя. Т.е. это дает возможность предъявить иск о возврате неосновательного обогащения не своему непосредственному контрагенту, а тому, кому он подарил. Как будто этого промежуточного звена и не было.

Что касается третьих лиц, опять же немцы ввели такую конструкцию (в судебной практике): если А передал Б вещь во исполнение ничтожного договора, а Б продал ее С, но С знал, что договор между А и Б был ничтожным, то тогда А вправе истребовать эту вещь у третьего лица с иском, который римляне называли «actio doli» - иск о злом умысле, как бы деликтный иск. В результате оказывается, что если внимательно присмотреться к германскому опыту, там этот принцип абстрактности вещного договора уравновешивается иными правовыми средствами, защищающими лицо, утратившее ПС, дающими ему возможность истребовать вещь у третьего лица – безвозмездного приобретателя, умышленно, сознательно приобретающего вещь, которая выбыла во исполнение ничтожного договора от собственника.

На самом деле получается разница с нашей ст. 302 ГК РФ не большая, разница в том, что у нас третье лицо - добросовестный приобретатель защищается, но очень трудно доказать добросовестность (не знал и знать не мог, а мог – суд решит, причем, критерии очень расплывчаты). У немцев у третьего лица можно истребовать, только если третье лицо знало умышленно, сознательно приобретало вещь, которую собственник утратил во исполнение ничтожного договора.

А.Д. это все излагает для чего?

С т. з. А.Д. абстрактность традиции, она не только имеет плюсы, но и имеет минусы, которые в немецкой доктрине, судебной практике компенсируются выработанными в Германии особыми средствами защиты, а у нас, если ее сейчас ввести механически, этих средств защиты не будет, т.е. этих компенсаторных механизмов не будет, поэтому то, что хорошо работает в Германии во многом окажется неадекватным нашей реальности, если мы не трансплантируем в полном объеме всю немецкую доктрину и практику на нашу почву, а выдернем из нее только один институт, без учета его систематического контекста.

Определенные соображения на эту тему есть в книге А.Д. Рудокваса «Спорные вопросы учения о приобретательной давности».

Если даже у нас будет введена абстрактная распорядительная сделка, или не будет этого, мы выяснили, что категория распорядительных сделок в нашем праве прижилась, хотя бы в виде каузальной традиции, но традиция будет считаться сделкой.

Аргументом в пользу этого тезиса может служить высказывание английского юриста Дженкса, который писал: «Не юрист, а нередко и юрист, введенный в заблуждение внешними обстоятельствами, может предположить, что передача – это односторонний акт. Между тем минутное размышление должно вывести его из заблуждения. В самом простом возможном случае, когда передача небольшого предмета происходит за прилавком купца, последний, конечно, протягивает руку, но ее должен протянуть и покупатель, чтобы взять предмет. Первый акт сам по себе есть только предложение передачи предмета…которое может быть отвергнуто….Никакое владение не может перейти при помощи простого предложения».

Мы должны представить практическую ситуацию, когда мы что-нибудь где-нибудь покупаем, например, ту же булочку или газету, понятно, что не достаточно протянуть руку одной стороне, надо чтобы другая тоже сделала это движение, т.е. если продавец протягивает нам пирожок, мы должны его взять, т.е. это будет двустороннее волеизъявление – это будет соглашение. Это наблюдение важно для нас в каком аспекте, дело в том что в той же Германии немцы разграничивают два юридических факта, первый юридический факт – распорядительная следка, применительно к традиции, вещный договор, договор о передачи права собственности и иного вещного права, но к нему еще добавляется передача как т.н. реальный акт, т.е. действие, не имеющее сделочной природы. В результате получается, что на самом деле распорядительная сделка, чтобы эффект получила, оказывается состоящий из двух частей: основание и сама передача. У нас закон не дает оснований для вычленения отдельно соглашения о передаче, отдельно саму передачу, надо признать саму передачу сделкой. Это логично, как правильно Дженкс пишет, что сама передача – это и есть волеизъявление, поскольку нельзя передать то, что у тебя не берут, значит, это двустороннее изъявление, сама передача есть договор.

В этой связи мы вынуждены обсуждать содержание ст. 224 ГК РФ, которая говорит о том, что же такое передача и сравнивать ее со ст. 458 ГК РФ, которая говорит об исполнении обязательства по договору купли-продажи.

Ст. 458 ГК РФ «Момент исполнения обязанности продавца передать товар». Здесь указывается, что обязанность продавца передать товар покупателю считается исполненной в момент вручения товара покупателю или указанному им лицу, если договором предусмотрена обязанность продавца по доставке товара, в момент предоставления товара в распоряжение покупателя. При этом, обязанность продавца передать товар покупателю считается исполненной в момент сдачи товара перевозчику или организации связи для доставки покупателю.

Сравнение ст. 224 ГК РФ и ст. 458 ГК РФ приводит к любопытному выводу: обязанность продавца передать товар покупателю считается исполненной, когда осуществлена передача либо когда товар готов к передаче, покупатель его должен сам забрать, но он его не забирает. Получается, что последняя ситуация, когда продавец товар приготовил ко дню, когда должна состояться передача, когда покупатель должен был забрать, а покупатель его не забрал, то эта ситуация не считается передачей, но считается исполнением обязательства.

Какое это имеет практическое значение?

Право собственности к покупателю переходит или нет? Представим, мы покупаем мебельный гарнитур, мы должны забрать его из магазина в четверг в 12 часов, в магазине гарнитур подготовили, упаковали. Мы в четверг не приехали. Но из того, что они его приготовили, вытекает их воля нам его отдать. Их обязательство считается исполненным в момент, когда они это сделали. Но мы его не забрали. Передача не считается состоявшейся, отсюда вывод, ПС остается у продавца.

Какой смысл тогда в признании того, что обязательство считается исполненным?

Риск случайной гибели переходит на покупателя. Это единственно известная нашему праву ситуация разрыва ПС и риска случайной гибели, применительно к купле-продаже, отчуждении вещи. Покупатель еще не стал собственником, но на него уже перешел риск случайной гибели. Поэтому если в ночь с четверга на пятницу, ввиду короткого замыкания электропроводки, магазин сгорит, мы должны будем заплатить за гарнитур, если еще не заплатили.

Если магазин продал и передал гарнитур третьему лицу, то он как собственник третье лицхо сделал собственником, третьему лицу никаких требований предъявлять не можем.

Задумываясь над логикой такого решения, ведь можно было бы посчитать иначе, можно было бы посчитать, что раз магазин сделал волеизъявление о том, что он передает товар, ПС готов передать, то оно и перешло, а он выступает в роли хранителя. Эта логика рассуждений, по идее, вытекала бы из того, что написано в учебнике МГУ, они пишут, что исполнение обязательства – односторонняя сделка. Они передачу разбивают на две односторонних сделки: отказ от права и приобретение права в одностороннем порядке. Почему же эта логика рассуждений оказалась законодателем невостребованной, и он не отождествляет готовность продавца передать товар в день исполнения, обозначенный в договоре, с самой передачей.

Потому что он исходит из того, что передача – двусторонний акт, двустороннее волеизъявление, соответственно, двусторонняя сделка.

Следующий момент, который вызывает сомнение. Соответственно, те, кто не хотели бы признавать традицию сделкой, или, по крайней мере, сделкой двусторонней, они на это обращают внимание.

Ст. 224 ГК РФ: «Передачей признается вручение вещи приобретателю, а равно сдача перевозчику для отправки приобретателю или сдача в организацию связи для пересылки приобретателю вещей, отчужденных без обязательства доставки».

Получается, что одностороннее действие по сдаче вещи переводчику уже передача.

Разумно объяснить конструкцию можно одним способом, здесь вводится фикция того, что перевозчик является представителем приобретателя, соответственно, заранее его действия по принятию товара перевозки одобряются. Отсюда следует вывод, что если вещь гибнет в процессе перевозки, то это уже не касается отчуждателя, который вещь передал. Дальше возможны варианты, кто будет нести ответственность – перевозчик или приобретатель риск гибели вещи будет нести, но, в любом случае, для продавца обязательство исполнено, передача состоялась, он уже не собственник вещи, а собственником является приобретатель.

Положение о том, что вещь считается врученной приобретателю с момента ее фактического поступления во владение приобретателя или указанного им лица означает, что если передача должна была осуществляться путем вручения, а не сдачи перевозчику, тогда, что такое вручение?

Вручение – фактическое поступление во владение приобретателя или указанного им лица.

Что значит фактическое поступление во владение? Как понимать владение?

В проекте изменений ГК РФ проводится мысль об объективированном восприятии понятия владение и движимой и недвижимой вещью, т.е. можно ли считать объективно, что здесь есть господство? Если есть свободный доступ к вещи, тогда владение есть.

Проблема может заключаться в чем? Представим ситуацию: недобросовестный продавец автомобиля (поддержанного) сначала получает от одного покупателя деньги и передает ему ключи, потом с перерывом 20 минут проделывает ту же операцию со вторым. Второй садится в автомобиль и уезжает. Дальше такая проблема: первому было передано владение или нет? Он рядом стоял с автомобилем, мог его открыть, но по каким-то причинам не стал сразу в него садиться и уезжать. В зависимости от решения вопроса: передано владение или нет, будет зависеть решение вопроса о том, каковы возможны действия этого первого покупателя.

Если владение ему передано, значит, передача состоялась, он уже собственник, должен искать второго покупателя и виндицировать. А если владение ему передано не было, тогда окажется, что вторая купля-продажа была исполнена, первая нет, тогда собственник - второй покупатель, который сел в машину и уехал, тогда первый покупатель вынужден требовать от продавца свои убытки, но он не может требований предъявить ко второму покупателю. Вопрос этот непростой, все-таки разумнее исходить из того, что передача владения - это волевое действие.

Пример: случай мошенничества со сдачей в наем квартиры. Когда один и тот же гражданин, выступая в роли наймодателя в течение одного дня с десятью нанимателями заключил договор найма одной и той же квартиры. Он каждому выдал комплект ключей, получил деньги вперед, потом скрылся. А они осмотрели квартиру, получили ключи, каждый из них со своими вещами в квартиру приехал на следующий день. Как считать на самом деле, кому было передано владение?

Сразу скажем, что регистрации подлежит договор аренды жилого помещения, а договор аренды жилого помещения, если в роли нанимателя выступает юридическое лицо. Например, юридическое лицо для своего сотрудника снимает квартиру. А если поступает физические лицо, то здесь не требуется регистрация, более того, из анализа норм, которые касаются найма жилого помещения гражданами вытекает, что даже несоблюдение письменной формы не приводит к недействительности договора, дальше, если стороны подтверждают, что он был, то он был.

Наверное, в отношении владения логично делать акцент не на объективном восприятии (было господство или не было), а на субъективном восприятии. У римлян: «корпус» и «анимус». «Корпус» – физическое воздействие на вещь, «анимус» – воля владеть.

Именно поэтому римляне говорили, что если спящему что-то положили в карман, то владение не передано, потому что, чтобы завладеть надо изъявить намерение владеть, а «корпус» (внешнее проявление владения) – это вторично, это просто наиболее яркая манифестация воли, но не обязательна.

И представим себе пример, когда гарнитур не забирать покупатель должен, а ему доставляется на квартиру. К нему приезжают сотрудники продавца, привозят гарнитур, видят, дверь открыта, лежит пьяный покупатель, спит. Если они выгружают гарнитур и так оставляют его в квартире, считается ли передача совершившейся? Если исходить из объективного восприятия владения, тогда да, поступило в его хозяйственное господство, значит, передача состоялась, если из субъективного, он должен осознавать то, что он владение приобретает, хотя бы потому, что у него, возможно, будут некие причины отказаться от принятия товара.

Однозначно можно ответить на вопрос только после того, как в ГК появится раздел «Владение» с его определением, легальной дефиницией, потому что в отсутствии такого определения можно различный смысл вкладывать в понятие хозяйственного господства: либо объективирвоать его, т.е. мы воспринимаем это лицо как хозяина, либо субъективирвоать его, т.е. он себя воспринял как хозяина, он изъявил волю к тому, чтобы завладеть. Последствия таких доктринальных толкований будут различными.

Продолжая разговор на тему передачи, следует отметить, что наше законодательство прямо в ст. 224 ГК РФ восприняло конструкцию, которую римляне называли «traditio brevi manu», т.е. передача короткой рукой. Суть конструкции в том, что изменения происходят не в реальности, не в физическом мире, т.е. передачи не происходит как фактическое действие, а меняется волевой момент – намерение сторон. Это происходит в ситуации, если, например, в момент заключения договора купли-продажи, вещь уже находится у приобретателя. Предположим, он был ее арендатором (или нанимателем), он ей владел как чужой, как зависимый владелец, с момента заключения договора он начинает владеть ею как своей. Здесь было бы бессмысленно требовать, чтобы он отдал владение продавцу, чтобы тот тут же вручил ему владение обратно, но уже на основании договора купли-продажи.

Таким образом, оказывается, что изменения элемента «анимус» - намерения владеть как чужой (как арендатор) замещается намерением владеть как своей (как собственник) – приводит к тому, что владение считается переданным. Допущение такой конструкции является аугментом в пользу того, чтобы на вопрос о том, что такое владение, ответить, что это, прежде всего, намерение владеть. А физический элемент имеет вторичный характер и является лишь одной из возможных манифестаций, одной из возможных проявлений владельческой воли.

С другой стороны, если вспоминать то, что мы изучали на Римском праве, там, помимо traditio brevi manu был еще один суррогат передачи, который назывался constitutum possessorium, т.е. это ситуация, когда владение считается переданным в момент заключения договора, поэтому и ПС переходит с момента заключения. Но у нас это прямо в законе не предусмотрено, поскольку законодатель упрятал эту конструкцию в упоминание в ст. 223 ГК РФ, что по соглашению сторон ПС может перейти не в момент исполнения, а в момент заключения договора. Какой тогда статус продавца?

Например, если Илья с Павлом заключили договор, по которому Илья продает Павлу компьютер, и ПС переходит к Павлу с момента заключения договора. С момента заключения договора окажется, что Павел уже собственник и передачи уже не требуется. Дальше Илья владеет компьютером чужим как хранитель чужой вещи.

Еще раз обратить внимание: не надо путать ситуацию, когда продавец приготовил товар к передаче, но в отношении намерения покупателя его забрать есть неопределенность, поскольку он его не забрал и ситуации, когда они заранее согласились, что право собственности переходит даже без осуществления фактической передачи, будь то traditio brevi manu или constitutum possessorium. Здесь главное, что передача сводится к воле передать. Мы к этому вопросу вернемся, говоря о способах передачи владения недвижимостью, да и движимыми объектами, которые столь громоздки, что их вручить невозможно.

Пока посмотрим п. 3 ст. 224 ГК РФ: «К передаче вещи приравнивается передача коносамента или иного товарораспорядительного документа на нее». Что такое коносамент? Определение можно найти в Кодексе торгового мореплавания. Этот документ удостоверяет право на получение груза, который перевозится морским судном.

В чем смысл идентификации передачи коносамента с передачей владения самим грузом?

На самом деле, почему нельзя это рассматривать как просто передачу права требования в отношении, передачу груза, осуществляемого через передачу ценной бумаги с существованием которой связано это право требования. У одного из немецких авторов 19 века любопытный пример: если груз будет захвачен пиратами, то правом на истребование у третьего лица должен обладать тот, кому передан коносамент. Это не просто документ, удостоверяющий право требовать груз от перевозчика, а это документ, легитимирующий лицо в качествен собственника, который вправе истребовать у любого третьего лица, в т. ч. если удастся отбить от пиратов, то он вправе получить, а не грузоотправитель. Поэтому передача коносамента равнозначна передачи груза, ПС на груз переходит с момента передачи коносамента.

Это весьма любопытная конструкция, связанная с тем, что не все вещи можно вручить физически. Если мы посмотрим ст. 556 ГК РФ «Передача недвижимости», то увидим в ней некое противоречие в самом тексте этой статьи, которое неизбежно обернулось и противоречием восприятия на практике того, что же такое восприятие владения недвижимостью.

В абзаце 1 говорится, что передача осуществляются по подписываемому сторонами передаточному акту. Из буквального толкования следует, что передать владение недвижимостью, это значит, подписать передаточный акт. Можно, не выезжая зимой из теплого офиса, сидя там, подписать документ, который называется передаточный акт, согласно которому в этот день и час отчуждатель передает владение, а приобретатель его получает.

Однако далее указано, что если иное не предусмотрено законом или договором, обязательство продавца передать недвижимость покупателю считается исполненным после вручения этого имущества покупателю и подписания сторонами соответствующего документа о передаче.

Здесь уже всплывают два разных юридических факта: подписание передаточного акта и вручение. Что такое вручение применительно к объекту недвижимости? Что такое «вручить движимую вещь», понятно: я даю книгу, ее в руку берет получатель, ее я вручил, отсюда и термин «вручение». Как можно завладеть объектом недвижимости? Немцы, изучая источники Римского права в 19 веке, пытались понять, что такое передача недвижимости. Сначала они обратили внимание на высказывание римских юристов, что надо обойти участок по периметру или надо обозреть его с вышины, а потом обратили внимание, что в других отрывках говорится, что надо просто подписать передаточный акт. Та же проблема возникла сейчас, например, К.И. Скловский в своей книге «Практическая цивилистика», где он излагает разные кейсы, с которыми он как адвокат имел дело, высказывая свою т. з., как суд должен был решить, если решение с его т.з. было неправильным, в частности, по поводу этого вручения он говорит, что в отношении объекта недвижимости надо господство установить, надо охрану поставить, хотя тут же оговаривается, что, конечно, трудно владеть складом во Владивостоке, будучи в Москве.

На самом деле, доведение этой т. з. до логического завершения привело бы к тому, что каждый из нас либо сам должен нести охрану принадлежащего объекта, либо обращаться к сотрудникам охранных структур, потому что иначе господства фактического не будет, значит, вручение не состоялось, передаточный ничего не значит.

Понятно, что это абсурдна такая трактовка, во многих случаях о фактическом господстве можно судить только по документам, т.е. кто волю к этому господству имеет, потому что, как можно господствовать котлованом, обнесенным забором? Снести этот забор и поставить свой? Это ничего не добавляет к господству, это действие будет проявлением воли к господству. Или повесить там табличку и написать на заборе свою фамилию? Понятно, что это будут действия символические, это все равно будет проявление воли, а проявление воли уже зафиксировано в передаточном акте. Поэтому, уже говоря о передаче предприятия, законодатель говорит, что оно считается переданным со дня подписании передаточного акта обеими сторонами, ни о каком вручении там речь не идет. Говоря о договоре дарения, законодатель упоминает, что передача дара осуществляется посредством его вручения, символической передачи (вручение ключей и т.п.), либо вручения правоустанавливающих документов.

Отсюда следует вывод: когда можно вручить (книжку, компьютер), тогда вручают, когда вручение невозможно в силу физический природы объекта, то аналогом вручения, его функциональным суррогатом будут некие символически действия, которые свидетельствуют о том, что один от владения отказывается (отчуждатель), а другой его приобретает. Такого рода действия могут заключаться в передаче ключей, передаче документов, подписании передаточного акта, но нельзя вручить то, что невозможно вручить физически. То, что невозможно вручить физически, передается через совершение неких действий, свидетельствующих о воле передать. Ну а что полнее свидетельствует об этой воле, чем передаточный акт

Вообще, на самом деле, наверное, единственное, когда это разграничение приобретает смысл – это ситуация, когда отчуждается помещение, в котором находятся другие лица, на момент нахождения этих лиц подписывается передаточный акт, что владение передано, потом туда пребывает приобретатель и выясняется, что его туда не пускают. Там стоит железная дверь и находятся бойцы охранного предприятия.

И подход здесь возможен двоякий: либо считать, что владение не передано, либо считать, что владение передано, предоставив приобретателю разбираться с этими лицами, которые там находятся. Возможно, что второй вариант у нас непопулярен, связан с тем, что у нас нет владельческих исков. Когда они появятся, то возможно, что ситуация будет развиваться именно так: если там кто-то находился на момент передачи на объекте, то приобретатель – новый владелец – будет требовать защиты владения владельческим иском.

По крайней мере, требование, наряду с подписанием передаточного акта, еще осуществить некое вручение объекта недвижимости в большинстве случаев будет просто неосуществимо, потому что, что это такое?

Сторонники абстрактности традиции у нас пока что в меньшинстве, и вообще, абстрактности распорядительных сделок. На что могут опереться те, кто против? На что могут опереться те, кто говорит, что не надо понимать ст. 1106 ГК РФ буквально? Иногда одно слово в тексте закона является такой зацепкой.

Дело в том, что сторонники каузальности традиции, чтобы найти текстуальную привязку в законе, говорят: посмотрите, что говорится в ст. 223 ГК РФ: Право собственности у приобретателя вещи по договору возникает с момента ее передачи. А у немцев, где есть абстрактность традиции, у них формулировка другая, что ПС переходит при наличии соглашения о передаче. Немецкий закон не дает оснований учитывать основания передачи. Главное, что передача производится и есть соглашение, воля сторон о том, чтобы ПС перешло.

Классический пример из Римского права: одно лицо другому передает вещи, определенные родовыми признаками, один думает, что получает их в дар, а тот, кто дает, думает, что дает их взаймы. В результате, нет ни займа, ни дарения, потому что у них не согласованы воли, а, при этом, договор займа предусматривает переход ПС, потому что мы отдаем одни вещи, возвращаем другие и договор дарения предусматривает переход ПС. Получается парадоксальная ситуация: нет ни дарения ни займа, т.е. нет оснований, а соглашение о передаче ПС есть.

Сторонники каузальности традиции по нашему праву говорят, раз наш законодатель, в отличие от немецкого, упоминает, что «…у приобретателя по договору…», это значит, что учитывает наличие этой каузы передачи, наличие действительного существующего обязательственного договора. А раз так, то есть противоречие между ст. 223 ГК РФ и ст. 1106 ГК РФ. А как это противоречие разрешить? Как минимум, сказать, что может быть цессия и абстрактная сделка, а традиция – нет. Это компромиссный вариант, который позволяет обосновать, что традиция в любом случае не является абстрактной сделкой.

Мы видим как доктрина может текст закона креативно истолковать.

Теперь иные производные способы приобретения ПС.

На самом деле, их перечисление может показаться натяжкой, потому что мы выделяем в качестве самостоятельного основания переход ПС при ликвидации или реорганизации ЮЛ, но в ст. 63 ГК РФ говорится: Оставшееся после удовлетворения требований кредиторов имущество юридического лица передается его учредителям (участникам), имеющим вещные права на это имущество или обязательственные права в отношении этого юридического лица.

Получается, что ликвидация ЮЛ является основанием для совершения традиции (передачи), способом приобретения выступает передача. Кто вещные права имеет на имущество ЮЛ? В каких случаях учредитель имеет вещные права? Это только случаи, связанные с конструкцией хозяйственного ведении и оперативного управления, когда имущество находится в собственности учредителя, а предприятие или учреждение имеет право хозяйственного ведения либо оперативного управления. Оно ликвидируется, но здесь ПС и так есть, надо владение просто вернуть.

Во всех остальных случаях, если у учредителя есть какие-то права, то это права обязательственные – права на ликвидационный остаток. В случае ликвидации учредитель (участник) имеет право требовать вернуть ему его долю в капитале ЮЛ, которая может заключаться и в деньгах, и в вещах. Соответственно, при реорганизации (ст. 218 ГК РФ) указывается, что ПС переходит к юридическим лицам – правопреемникам.

Здесь передачи не требуется, в силу самого акта реорганизации происходит переход ПС правопреемникам.

Переходим к следующему из производных способов приобретения ПС – приватизация. Приватизация - передача государственного или муниципального имущества в собственность граждан и юридических лиц (кроме государственных или муниципальных предприятий).

Здесь эта формулировка «граждане и ЮЛ», она имеет принципиальное значение, т.е. государство не может осуществить приватизацию, передав в государственную собственность. Отсюда вытекает, что из числа ЮЛ (потенциальных участников приватизации) исключаются государственные и муниципальные предприятия, потому что если бы в процессе приватизации унитарное предприятие могло бы приобрести имущество, то получилось бы перекладывание из одного государственного кармана в другой, потому что все равно унитарное предприятие имеет право хозяйственного ведения на имущество, собственность у государства, какая тогда приватизация.

Сложнее обстоит дело с АО с государственным участием, где либо 100% акций принадлежит государству, либо частично. С формальной т. з. после проведения акционирования, имущество АО – частная собственность. Но корпоративный контроль полностью принадлежит государству. Участие таких компаний, таких хозяйственных обществ в приватизации с формальной т. з. нарушением не будет, но потому что, да, имущество перейдет к государству в собственность ЮЛ, но по сути издевательство, потому что само ЮЛ является полностью подконтрольно государству, опять же государство через это ЮЛ осуществляет правомочия владения, пользования и распоряжения.

Что касается регулирования приватизации, положения ГК к следкам о приватизации применимы постольку, поскольку они не противоречат специальному законодательству. Ст. 217 ГК РФ определяет: «… если законами о приватизации не предусмотрено иное…». Это связано с тем, что приватизация рассматривается как особый способ приобретения ПС, хотя оформляется она договором купли-продажи, другой вопрос, что этот договор купли-продажи имеет значение не сам по себе, а как часть сложного юридического состава. Есть ряд юридических фактов, которые, лишь накапливаясь, дают исходный результат - переход имущества из государственной (или муниципальной) в частную собственность.

В качестве принципов приватизации можно указать следующие.

 Возмездность означает не только уплату денег за приобретаемую собственность, но и передачу корпоративного контроля, т.е. внесение государственной и муниципальной собственности в капитал учреждаемого ОАО приводит к тому, что это имущество становится частной собственностью АО, это будет приватизация, но государство приобретает взамен права участия: корпоративный контроль, право на участие в дивидендах и на ликвидационный остаток в случае ликвидации этого АО.

 Приватизация производится на основе аукциона или конкурса, если иное не предусмотрено законом. Идея лежит в том, что государство должно выручать за свою собственность максимальную выгоду. И выгода эта может быть получена двумя способами:

- 1 способ – аукцион, когда в чистом виде цель – получение максимально возможной цены за государственную собственность;

- 2 способ – конкурс, это ситуация, когда цена является важной, но не единственной значимой величиной при определении победителя среди нескольких претендентов на приобретение государственного имущества, важны еще и иные характеристики, например, готовность инвестировать определенный капитал в данное предприятие, в будущем или обустроить социальную сферу региона. В общем, здесь могут быть разные критерии дополнительные, которые приводят к тому, что побеждает не тот, кто больше платит, а тот, кто в отдаленной перспективе готов вложить большее. Конкурсные процедуру связаны с возможным злоупотреблением, потому что потом проконтролировать соблюдение условий конкурса не так просто. Если эти правила нарушаются, тогда это ведет к признанию сделки приватизации ничтожной, т.е. если допущено злоупотребление на этой стадии, выбран победителем не тот, кто предложил лучшие условия или самую высокую цену, а кто-то иной.

 Что касается приватизации, то возможна приватизация любого имущества, не изъятого оборота. Теоретически есть только те вещи, не подлежащие приватизации, те государственные имущества, которые по своему назначению могут только публичным целям служить, например, ядерное оружие, все остальное теоретически приватизировать можно, поскольку этими имуществами частные лица могут владеть, пользоваться и распоряжаться примерно так же, как это делает государство. Другой вопрос, что специальным законом может быть изъята какая-то часть имуществ из возможности приватизации. Например, памятник федерального значения. И, с другой стороны, процесс приватизации носит не хаотичный характер, а государство или муниципальное образование само определяет, с каким имуществом оно готово расстаться сейчас, принимается программа приватизации, в которой предусматривается перечень тех объектов, которые должны быть приватизированы, будь то объекты недвижимости, предприятия или пакеты акций предприятий. Дальше, в отношении того имущество, которое включено в программу приватизации, проводятся эти аукционы и конкурсы.

Т аким образом, оказывается, что приватизация лишь оформляется договором купли-продажи, и особенность исполнения этого договора состоит в том, что в силу закона ПС здесь переходит не так как по ГК РФ по ст. 223 в момент передачи, а только после полной оплаты имущества.

Кстати, в сделке между частными лицами, например при заключении договора между Ильей и Павлом, они вправе приурочить переход ПС не в момент заключения договора, не в момент передачи владения (традиции), а в момент, когда Павел Илье деньги заплатит.

И это является одним из аргументов тех, кто говорит, что у нас есть распорядительные сделки. Потому что обусловить юридический эффект можно только для сделки, а это условие о том, что ПС переходит с момента оплаты, оно не касается договора купли-продажи, он уже заключен и исполнен, оно касается юридического эффекта передачи, что эффект передачи отсрочивается до момента оплаты товара. И тогда получается, что передача сама по себе – юридическая сделка.

При приватизации недвижимости, соответственно, с момента регистрации. Здесь действует принцип внесения, т.е. любое вещное право и его обременение в отношении недвижимости, оно только с момента регистрации появляется, изменяется или прекращается.

Откуда можно узнать все те особенности приватизации, которые исключают полностью или частично применение положений ГК РФ, применительно к этому способу приобретения ПС.

Законодательство о приватизации достаточно обширно и фрагментарно. Основным здесь является ныне действующий с многочисленными поправками закон от 2001 года «О приватизации государственного и муниципального имущества», далее есть закон 2008 года с длинным названием (на слайде).

Суть закона в том, чтобы не по максимально возможной цене, а по сниженной цене передать субъектам малого бизнеса те нежилые помещения, в которых находятся парикмахерские, ателье, рестораны, т.е. то, что служит для инфраструктуры поселений, в существовании чего заинтересованы власти и государственные, и муниципальные в двух аспектах:

Во-первых, малый бизнес удовлетворяет те нужды, которые большой бизнес удовлетворить не может. Во-вторых, малый бизнес создает занятость и способствует экономическому росту.

Закон этот вызвал много баталий, в связи с этим любопытный пример, мы можем прочитать интересное дело, комментарий к которому Р.С. Бевзенко опубликован в №6 за 2010 год Вестника ВАС. Его статья называется «Мнимые сделки, обход закона и принцип правовой определенности». Суть дела заключалась в следующем. Субъект малого предпринимательства, который занимал помещение по договору аренды, там находилось ателье, очень хотел стать его собственником. Но громоздкая процедура закона 2008 года его отпугивала. Поскольку у этого малого предпринимателя имелись немалые связи в местной власти, была построена комбинация: сначала этот объект недвижимости передали муниципальному унитарному предприятию другого профиля, ему это помещение не нужно было. Как только его наделили имуществом, унитарное предприятие стало просить дать разрешение от него избиваться как непрофильного актива. Разрешение было получено, они его продали. Получается, сами по себе, обе сделки ничего противозаконного в себе не содержат. Сначала наделение государственным имуществом унитарного предприятия по воле собственника, потом отчуждение унитарным предприятием с согласия собственника имущества, которое не нужно для целей деятельности унитарного предприятия. А эффект какой? Приобретение ПС субъектом малого предпринимательства в обход 159 закона 2008 года. Далее прокурор обратился в суд с иском о признании сделки ничтожной, после долгих процессов дело дошло до ВАС РФ, который решил встать на сторону субъекта малого предпринимательства, хотя и констатировал, что эти действия были действиями в обход закона. Аргумент был такой, что да, эти действия были в обход закона, но она (женщина-предприниматель) же все равно имела право на льготных условиях получить этот объект в собственность, поэтому то, чего она добилась, она добилась бы и действуя не обходным путем, а действуя напрямую, хотя с большими издержками денег и сил. Может быть сыграла роль и то, что она реконструкцию объекта произвела, вложила в него крупную сумму, но аргументация была такова, которую А.Д. нам привел.

А. Д. нам говорил об обходе закона на одной из первых лекций, казалось бы, это противоречит самой политике ВАС РФ, мы рассматривали казусы, когда застройщик, который возвел самовольную постройку, и ему не хотелось легализовывать ее обычным порядком, он просто шел в суд и обращался с иском о признании ПС на самовольную постройку. Арбитражные суды стали отказывать в удовлетворении этих исков, заявляя о том, что это действие в обход закона, когда закон предписывает не в суд бежать, а сначала попробовать все законные способы легализации, которые существуют: получить разрешения, все согласования необходимые, хотя бы задним числом, но по факту уже совершившейся постройки.

Наверное, идея в том, что тогда ВАС и нижестоящие суды хотели поломать практику, когда все самовольные застройщики предпочитали обращаться в суд, вместо того, чтобы законные способы использовать, если бы этого сделано не было, тогда бы арбитражные суды занимались только делами о самовольных постройках, на другие дела у них просто бы времени не хватило. А здесь ситуация была иная: да, обход закона был, но какой смысл сейчас все отыграть назад, заставить ее отдать этот объект, что будет связано неизбежно с расчетами между муниципальным образованием и этим предпринимателем, потому что она вложила туда крупную сумму для улучшения, реконструкцию этого объекта, получается, ей надо это компенсировать, а потом она же всё равно его приватизирует, но уже по закону. В совокупности целесообразность диктовала необходимость смириться в данном случае с последствиями обхода закона, что и было сделано.

Что касается земли, ст. 15 ЗК РФ закрепляет право граждан и ЮЛ на приватизацию земельных участков, порядок, формы и условия которой определяются специальным законодательством. Эту обширную тему мы будем изучать на земельном праве, законодательство там фрагментарно и казуистично.

М ожно отметить как отдельный вид приватизации – приватизация гражданами занимаемых ими по договорам социального найма жилых помещений государственного и муниципального жилищного фонда. В очередной раз продленного до 1 марта 2015 года, но трудно сказать, уже неоднократно принимались попытки пресечь эту приватизацию, но каждый раз протесты граждан и желания депутатов приводили к тому, что эти намерения правительством пресекались, и приватизация продлевалась еще больше. Хотя, возможно, что в случае повышения налога на недвижимость, который сейчас платится по остаточной стоимости балансовой и составляет символические суммы, но если он будет платиться по рыночной стоимости, то граждане сами не захотят приватизировать квартиры, налог за которые будет непосилен для их невеликих доходов.

Подробнее о приватизации мы будем в курсе коммерческого права слушать, поэтому мы перейдем к следующему способу приобретения ПС.