3. Механизм защиты прав иностранных инвесторов, предусмотренный соглашениями о поощрении и взаимной защите капиталовложений

Россия заключила более 50 таких соглашений.

Данные соглашения устанавливают следующие положения:

1. принудительное изъятие имущества у инвестора допускается лишь в общих интересах - с выплатой быстрой, эффективной и адекватной компенсации

2. принимающее инвестиции государство признаёт переход прав от иностранного инвестора к его государству в связи с заключённым между ними договором о страховании иностранных инвестиций

3. споры между инвестором и принимающим государством рассматриваются либо государственными судами либо арбитражами (у сторон есть право выбора, в какой суд обращаться - в государственный суд либо арбитраж).

Правовой режим соглашений о разделе продукции

Соглашение о разделе продукции - это разновидность концессионных соглашений.

Особое распространение концессионные соглашения получили в послевоенные года.

Согласно концессионным соглашениям государства предоставляют иностранным лицам на определённый срок право на разработку природных ресурсов на свой страх и риск.

Однако концессионные соглашения носили характер одностороннего разрешения со стороны государства, а не характер гражданско-правового договора.

В настоящее время концессионные соглашения заменяются соглашениями о разделе продукции. Так, в РФ в 1995 году принят ФЗ «О соглашениях о разделе продукции>Г(в редакции 2004 года).

Согласно данному закону соглашение о разделе продукции - это договор, в соответствии с которым Российская Федерация предоставляет инвестору на определённый срок право на разработку определенного участка недр, а инвестор обязуется осуществить проведение соответствующих работ и оплатить их. Полученная инвестором продукция подлежит разделу между инвестором и государством.

Стороны соглашения:

1. Российская Федерация, от имени которой выступают Правительство РФ и органы исполнительной власти того субъекта РФ, на территории которого находится участок недр

2. инвесторами могут быть юридические лица (российские, иностранные, а также действующие на основе договора о совместной деятельности объединения юридических лиц).

Перечень участков недр, которые могут быть предоставлены на условиях соглашения о разделе продукции, утверждаются федеральным законом. В настоящее время насчитывается более 40 ФЗ (в основном они касаются северных территорий РФ).

Основным условием для включения в Перечень является отсутствие возможности добычи полезных ископаемых на иных условиях, чем по соглашению о разделе продукции.

Дополнительными условиями являются следующие:

необходимость сохранения рабочих мест соответствующими регионами

необходимость развития транспортной инфраструктуры

невозможность разработки природных ресурсов без привлечения высоких специальных технологий.

Соглашения о разделе продукции заключаются по итогам аукциона с его победителями.

В течение 30 дней с момента подписания соглашения инвестору выдаётся лицензия на разработку ресурсов и пользование недрами.

Согласно закону соглашения должны предусматривать следующие обязательства инвестора:

предоставление инвесторам - российским юридическим лицам приоритетного права на выполнение работ по соглашению в качестве подрядчиков, перевозчиков, поставщиков

инвестор обязан привлекать в качестве работников граждан России (их количество должно составлять не менее 80% от числа всех работников)

инвестор обязан приобретать оборудование, необходимое для производства работ, у российских поставщиков (стоимость российского оборудования должна составлять не менее 70% от стоимости всего имущества)

при выполнении работ инвестор обязан соблюдать природоохранное законодательство России.

Для организации работ инвестор вправе создавать в Российской Федерации юридические лица, открывать свои представительства и филиалы, а также привлекать отечественные и иностранные юридические лица.

Произведённая продукция подлежит разделу между инвестором и государством.

При этом используются 2 схемы раздела:

из общего объёма произведённой продукции и её стоимости вычитаются затраты инвестора на организацию и проведение работ - это компенсационная продукция (она принадлежит инвестору). Оставшаяся продукция именуется прибыльной - она подлежит разделу между инвестором и государством в той пропорции, которая установлена соглашением, объем компенсационной продукции не определяется, т.е. вся произведённая продукция инвестора подлежит разделу. При этом доля инвестора не может превышать 68% от общего объёма продукции.

При выполнении соглашения применяется особый порядок уплаты инвестором налогов и сборов (гл.26 НК РФ). Инвестору возмещаются суммы уплаченных им НДС, платежей за пользование недрами, земельного налога и некоторые другие. Иными словами, для инвестора уплата соответствующих налогов заменяется соглашением о разделе продукции.

Закон не предусматривает «дедушкину оговорку» как гарантию, однако в законе есть нормы, которые предоставляют инвестору сходные гарантии:

на инвесторов не распространяют своё действие законы, которые ограничивают его права по соглашению если в течении срока действия соглашения принимаются нормативные акты, которые ухудшают коммерческие результаты деятельности инвестора, то в соглашение вносятся изменения, которые позволяют ему получить те результаты, на которые он рассчитывал при заключении соглашения и при применении прежнего законодательства.

Споры между инвестором и государством разрешаются в государственных и третейских судах (в том числе - в Международном коммерческом арбитраже).

При этом при заключении соглашения Российская Федерация вправе отказаться от принадлежащих ей иммунитетов. Т.е., если РФ не откажется от своего иммунитета, иск (спор) может остаться нерассмотренным.

Согласно закону деятельность инвесторов по разработке природных ресурсов является инвестиционной, однако на иностранного инвестора не распространяются положения закона «Об иностранных инвестициях в РФ».

ФЗ «Об иностранных инвестициях в РФ» предоставляет гарантии неопределённому кругу инвесторов. Если же инвестор заключает соглашение о разделе продукции, то государство предоставляет ему адресные гарантии, которые носят договорный характер. В общем виде такие гарантии зафиксированы в законе, но они конкретизируются в отдельных соглашениях.

Правовой режим свободных экономических и оффшорных зон

Свободная экономическая зона - это собирательное понятие.

Обычно под свободной экономической зоной понимается территория государства, на которой действует льготный режим хозяйственной деятельности для отечественных и иностранных инвесторов.

Льготы, которые предоставляются иностранным инвесторам, обычно включают в себя:

1. пониженные ставки ввозных и вывозных таможенных пошлин либо полное освобождение от уплаты таможенных платежей

2. упрощённый порядок регистрации компаний с иностранными инвестициями

3. упрощённый порядок въезда и выезда иностранных граждан.

Свободная экономическая зона создаётся, как правило, на основе национального закона. Такие законы приняты в США, Великобритании, странах Европейского Союза, Южной Корее. Особое распространение свободные экономические зоны получили в практике Китая.

В России создание свободных экономических зон началось примерно с начала 90-х годов (после принятия закона СССР «Об иностранных инвестициях»).

Первоначально статус свободной экономической зоны предоставлялся целым административно-территориальным образованиям (т.е. отдельный край или область объявлялись территориями со свободными экономическими зонами).

Но такая практика претерпела изменения с 1993 года, когда был принят закон «О таможенном тарифе» и был взят курс на создание небольших, компактных свободных экономических зон.

Свободная экономическая зона требует больших затрат на обустройство соответствующей территории.

В Российской Федерации отсутствует ФЗ, который бы регламентировал статус свободной экономической зоны. Поэтому одни свободные экономические зоны учреждаются отдельными федеральными законами (например: ФЗ «О свободной экономической зоне в Калининградской области» 1996 года), другие - постановлениями Правительства РФ (например: постановление Правительства РФ «О создании свободной экономической зоны в городе Находка (Приморский край)»).

С начала 90-х гг. было принято более 50 нормативных актов о создании более чем 50 свободных экономических зон в России. Однако реально к свободным экономическим зонам можно отнести только две:

1. свободная экономическая зона <сЯнтарь» (Калининградская область)

2. свободная экономическая зона в городе Находка (Приморский край).

В процессе функционирования свободных экономических зон допускались большие злоупотребления (предприятия лишь регистрировались в свободной экономической зоне, но реально свою деятельность там не осуществляли, а лишь пользовались льготным налогообложением).

Смысл существования предприятия в свободной экономической зоне - это не только регистрация, но и реальное осуществление там своей деятельности.

По существу большинство свободных экономических зон в Российской Федерации являлись и являются внутренними оффшорными зонами. В соответствии с классической моделью оффшорной зоны предприятия, которые там регистрируются, не имеют права осуществлять в этой зоне хозяйственную деятельность, а могут лишь содержать свой офис.

Смысл существования оффшорной зоны заключается в том, чтобы регистрировать как можно больше предприятий, т.к. оффшорная зона живет в основном за счёт доходов от регистрационных платежей.

Иностранные лица, регистрируя свои предприятия в оффшорной зоне, получают подконтрольные им компании, которые имеют иностранный статус. С такой иностранной компанией можно заключать различные договоры (как правило, с целью ухода от местного налогообложения).

Например: юридическое лицо создаёт в оффшорной зоне страховую компанию, а затем страхует в ней своё имущество (включая и то, которое не нуждается в страховании). Затем в качестве страховых платежей за границу переводятся суммы денежных средств, которые изымаются из-под местного налогообложения. Затем можно со страховой компанией заключить кредитный договор, по которому получить обратно переведённые средства. При этом суммы процента за полученный кредит также переводятся за границу и изымаются из-под местного налогообложения.

Выгоды от регистрации компании в оффшорной зоне заключаются в следующем:

1. регистрация осуществляется в короткий срок за относительно небольшую плату (50-70$)

2. в соответствии с законами оффшорных территорий их власти не предоставляют информацию о деятельности зарегистрированных в них компаний (т.е. имеет место режим полной конфиденциальности)

3. оффшорные компании не облагаются налогами в месте их регистрации, т.к. они не ведут хозяйственной деятельности (это им запрещено).

В России попытка создания классических оффшорных зон была предпринята ФЗ «О центре международного бизнеса «Ингушетия» 1996 года (в редакции 2004 года).

Согласно закону нерезиденты могут регистрировать в этом центре компании международного бизнеса в форме акционерных обществ и обществ с ограниченной ответственностью. Данные компании не могут осуществлять свою деятельность на территории России. При этом российские лица, резиденты не вправе выступать участниками (учредителями) этих компаний.

В Российской Федерации отсутствует специальное законодательство, регулирующее оффшорный бизнес. Косвенно данные вопросы регулируются ФЗ «О валютном регулировании и валютном контроле» 2003 года.

Согласно данному закону приобретение резидентами у нерезидентов долей, паев, вкладов в имуществе юридического лица осуществляется только через специальные счета, открытые уполномоченными банками.

При этом необходимо обязательное резервирование суммы валютной операции (резервирование - это внесение суммы валютной операции в свой уполномоченный банк, который зачисляет указанную сумму на счёт в Центральном Банке РФ).

Понятие и признаки внешнеэкономической сделки

Законодательство Российской Федерации не содержит легального определения внешнеэкономической сделки. ГК РФ упоминает данное понятие лишь в связи с формой сделки (ст. 162, 1209 ГК РФ). Поэтому понятие «внешнеэкономическая сделка» разработано в основном в доктрине МЧП.

Выделяют обязательные и факультативные признаки внешнеэкономической сделки.

Обязательные признаки:

1) нахождение коммерческих предприятий сторон сделки на территории различных государств

Термин «коммерческое предприятие» берётся из международных конвенций, регулирующих международные коммерческие операции. Например: Венская конвенция купли-продажи товаров 1880 года, Конвенция о международном финансовом лизинге 1888 года и другие документы. Коммерческое предприятие - это постоянное место осуществления деловых операций. Т.о., национальность (государственная принадлежность сторон сделки) не имеет решающего значения.

Если российская фирма постоянно осуществляет свою деятельность за границей (т имеет там своё коммерческое предприятие), то договор между такой российской организацией и другой российской организацией будет признаваться внешнеэкономической сделкой, хотя обе стороны (организации) являются российскими юридическими лицами.

2) связь сделки с предпринимательской деятельностью

Коммерческие предприятия могут иметь только те субъекты, которые осуществлю

предпринимательскую деятельность. К внешнеэкономическим сделкам не могут быть отнесены договоры, которые направлены на удовлетворение личные, семейных или бытовых потребностей.

Внешнеэкономическая сделка - это совершаемые в ходе осуществления предпринимательской деятельности договоры между лицами, коммерческие предприятия которых находятся на территории различных государств.

Факультативные признаки:

1) перемещение товаров через государственную границу (этот признак является факультативным, т.к. присутствует не во всех сделках)

Например: толлинговые операции - иностранная фирма закупает товары у российской организации, но не вывозит их с территории Российской Федерации, а передаёт другой российской организации на переработку. Вывоза товара за территорию РФ не происходит, но сделка является внешнеэкономической.

2) нерезидентность одного из контрагентов

В большинстве случаев внешнеэкономическая сделка заключается с иностранным партнёром -> государственная принадлежность сторон совпадает с местом, нахождения коммерческих предприятий

Исключение: зарегистрированная в одном государстве фирма может осуществля' свою деятельность в другом государстве

3) использование при расчётах с контрагентом иностранной валюты

В большинстве случаев при расчётах используется валюта, которая как минимум , одной из сторон договора является иностранной.

Этот признак является факультативным, т.к. страны иногда используют международные расчетные единицы. Например: в странах Европейского Союза страны пассчитываются в евро.

4) специфика рассмотрения споров, вытекающих из внешнеэкономических сделок.

Все споры можно разделить на 2 категории

• частноправовые споры - это споры с контрагентом по договору. Эти споры могут быть предметом рассмотрения как в государственных судах, так и в международном коммерческом арбитраже. Споры могут рассматриваться как в Российской Федерации, так и за рубежом

• публично-правовые споры - это споры с контролирующими органами, связанные с нарушением или предполагаемым нарушением валютного, таможенного или налогового законодательства. Эти споры могут быть предметом рассмотрения только в государственных судах.

5) специфический круг источников, регулирующих сделку.

• Т.к. внешнеэкономическая сделка выходит за рамки юрисдикции одного государства, то на её регулирование претендуют как минимум 2 правопорядка => возникает коллизионный вопрос - правопорядком какого государства должна регулироваться сделка?

• Также на регулирование внешнеэкономических сделок претендуют и международные соглашения, которые должны применяться в приоритетном порядке перед национальным законодательством.

• Также содержание внешнеэкономических сделок во многом определяется применяемыми к сделке международными торговыми обычаями.

• Кроме того, на содержание внешнеэкономических сделок и их исполнение активно влияет публичное право (валютное, таможенное, налоговое).

Однако к сфере МЧП не относится анализ публично-правовых актов (например: закон «О валютном регулировании»).

Коллизионно-правовое регулирование внешнеэкономических сделок.

В отличие от обычной гражданско-правовой сделки внешнеэкономическая сделка связана с правопорядками, как минимум, двух государств => возникает коллизионный вопрос.

Исходной коллизионной привязкой для регулирования внешнеэкономических сделок выступает закон автономии воли сторон.

Согласно ст. 1210 ГК РФ стороны договора вправе при заключении договора или в последующем выбрать по соглашению между собой право, которое подлежит применению к договору.

Исходя из законодательства и судебно-арбитражной практики можно выделить следующие правила выбора применяемого права:

1) соглашение о применимом праве может быть заключено до или после возникновения спора

Оно может быть включено в контракт как одно из его условий либо может содержаться в отдельном документе (соглашении).

Выбор права осуществляется также путём ссылки на документ, содержащий условия о применимом праве.

Соглашение о применимом праве может быть достигнуто в ходе арбитражного процесса (в том числе - когда это следует из поведения сторон). Например: ссылки сторон на право одного и того же государства в исковом заявлении, отзыве на иск, встречном иске.

Соглашение о применимом праве обладает независимостью от договора, контракта, (даже когда оно включено в текст контракта). Так, признание контракта недействительным не влечёт признания недействительным соглашения о применимом праве к контракту.

2) выбор сторонами контракта места рассмотрения спора не может автоматически рассматриваться как выбор ими и соответствующего права

3) стороны могут выбрать только объективное право (т.е. право существующего государства)

Если стороны ссылаются на акты несуществующего государства, то считается, что они не выбрали применимое национальное право.

Если стороны ссылаются:

■ на документы, которые утратили юридическую силу, то данные акты действуют лишь как договорные условия,

■ на международные конвенции, не вступившие в силу

■ на проекты национальных законов

■ на модельные законы

суд будет устанавливать применимое право в соответствии с коллизионной нормой.

4) стороны могут выбрать применимое право как для договора в целом, так и для его отдельных частей

Когда страны выбирают право для отдельных частей договора, данная ситуация именуется расщеплением договорного статута. При этом стороны обязаны конкретизировать, к какой части контракта применяется соответствующее национальное право

Например: права и обязанности сторон подчиняются праву одного государства, а ответственность определяется по праву другого государства

При этом стороны должны учитывать совместимость соответствующих правовых систем. В противном случае суд или арбитраж может признать недействительным

соглашение о применимом праве в силу невозможности одновременного применения двух правовых систем.

5) Если стороны не изберут применимое национальное право, то суд или арбитраж, рассматривая спор, устанавливает применимое право исходя из коллизионных норм соответствующего государства.

Согласно ст. 1211 ГК РФ к договору применяется право, наиболее тесно связанное с договором.

Таким правом в договоре купли-продажи признаётся право страны-продавца, в договорах перевозки - право страны-перевозчика.

К договору, заключённому на аукционе, по конкурсу или на бирже, применяется право места проведения аукциона, конкурса либо право места нахождения биржи.

К договорам строительного подряда применяется право страны, где в основном создаются предусмотренные законом результаты.

6) поскольку Российская Федерация участвует в международных соглашениях, содержащих в том числе коллизионные нормы, то нормы таких соглашений должны применяться в приоритетном порядке перед правилами Гражданского кодекса

РФ участвует в Соглашении стран СНГ о порядке разрешения споров, связанных с осуществлением хозяйственной деятельности (заключено в 1998 году).

Согласно п.«е» ст. 11 Соглашения - если стороны, коммерческие предприятия которых находятся в государствах-участниках Соглашения, не выбрали применимое право к договору, то применяется право места совершения договора (а не право страны-продавца).

Статуты внешнеэкономической сделки

Избранное сторонами сделки или установленное судом в силу коллизионной нормы национальное право включает лишь Гражданский кодекс соответствующего государства.

Кроме того, данное право должно регулировать далеко не все вопросы, вытекающие из внешнеэкономической сделки. Круг этих вопросов, которые регулируются применимым правом, содержится в ст. 1215 ГК РФ. Так, применимое право будет регулировать:

1. толкование договора

2. права и обязанности сторон договора

3. исполнение договора

4. последствие неисполнения или ненадлежащего исполнения договора

5. прекращение договора

6. последствия недействительности договора

К этому перечню надо добавить и другие статьи ГК:

7. избранное сторонами право регулирует вопросы возникновения и прекращения права собственности на имущество-предмет сделки (п.1 ст. 1210 ГК РФ)

8. к обязательственному статуту относятся вопросы, касающиеся уступки требований, перечисленные в п.2 ст. 1216 ГК РФ

9. к обязательственному статуту относятся отношения по уплате процентов (ст.1216ГКРФ)

10. к обязательственному статуту относятся вопросы исковой давности (ст.1208 ГК РФ).

11. кроме того, в литературе к обязательственному статуту относят момент перехода риска случайной гибели или случайного повреждения имущества (ст.211 ГК РФ).

Обязательственным статутом не регулируются:

1) вопросы право-дееспособности сторон сделки. Эти вопросы образуют личный статут сделки.

Право-дееспособность сторон сделки определяется личным законом лица (для юридических лиц - законом учреждения, для физических лиц - законом гражданства).

2) обязательственным статутом не охватываются отношения по выдаче доверенностей, а также оформлению полномочий на совершение сделок

Эти отношения регулируются специальными правовыми нормами, которые образуют статут представительства и доверенности.

Законодательство РФ не содержит специальных коллизионных норм, регулирующих отношения представительства.

Исключения:

• правила о том, что к договору поручения применяется право поверенного (ст. 1211 ГКРФ)

• ст.1209, 1217 ГК содержат правила, касающиеся доверенности

Форма и срок действия доверенности, а также основания её прекращения определяются по праву места её совершения (т.е. правом того государства, где выдана доверенность).

Доверенность, выданная за границей, не может быть признана недействительной вследствие несоблюдения формы, если последняя удовлетворяет требованиям российского права.

Однако все вышеперечисленные правила, касающиеся представительства, не касаются объёма полномочий представителя. Принцип в МЧП - если доверенность выдана юридическим лицом, то объём полномочий представителя определяется личным законом юридического лица.

3) коллизионной привязке следует также форма сделки (статут формы сделки)

Законодательством РФ установлена норма об обязательной письменной форме внешнеэкономической сделки (п.З ст. 162 ГК РФ)

Согласно п.2 ст. 1209 ГК РФ форма внешнеэкономической сделки с участием российского юридического лица или российского предпринимателя всегда подчиняется российскому праву (независимо от места совершения сделки).

Данные нормы российского законодательства о форме сделки имеют экстерриториальное действие и должны приниматься во внимание иностранными судами.

4) обязательственным статутом не охватываются вопросы вещных прав на имущество. Эти вопросы регламентируются ст. 1205 - 1207 ГК РФ.

Исключением является норма п.1 ст. 1210 ГК РФ, согласно которой применимое право к договору регулирует также возникновение и прекращение права собственности на имущество-предмет сделки.

Императивные нормы законодательства о внешнеэкономических сделках

Национально-правовые системы большинства государств предоставляют сторонам внешнеэкономических сделок свобод} в определении своих прав и обязанностей по договору (при соблюдении определённых требований национального законодательства).

Из этого же принципа исходят и международные конвенции. Например: абсолютное большинство норм Венской конвенции о договорах международной купли-продажи носят дисиозитивный характер (т.е. они применяются только в случаях, если иное не установлено договором сторон внешнеэкономической сделки).

Гражданским законодательством устанавливаются императивные нормы.

Императивные нормы делятся на 2 вида

1) императивные нормы внутреннего гражданского права.

Применяются только в случае, когда к сделке применяется соответствующее национальное право.

Однако если стороны внешнеэкономической сделки своим соглашением изберут иностранное право в качестве применимого к сделке, то будут применяться иностранные сроки исковой давности.

Т.о., императивные нормы внутреннего гражданского права действуют лишь в составе применимого права.

2) императивные нормы международного частного права (сверхимперативные нормы)

Действуют независимо от подлежащего применению права

Правила ст. 162 ПС РФ об обязательной письменной форме внешнеэкономической сделки являются примером сверхимперативной нормы. Далее если стороны своим соглашением изберут иностранное право в качестве применимого, они не смогут изменить действие данной нормы.

Другим примером сверхимперативной нормы является правило п.2 ст.414 Кодекса торгового мореплавания РФ - стороны договора, предусмотренного КТМ, могут по соглашению между собой избрать право, применимое к их правам и обязанностям по договору. Однако наличие такого соглашения сторон не может повлечь за собой ограничение или уменьшение ответственности, которую в соответствии с КТМ должен нести перевозчик за причинение вреда пассажиру или за утрату (повреждение) груза.

П.5 ст.1210 ГК РФ содержит специальное правило о сверхимперативных нормах - если из совокупности обстоятельств дела, существовавших на момент выбора применимого права, следует, что договор реально связан только с одной страной, то выбор сторонами права другой страны в качестве применимого к сделке не может затрагивать действие императивных норм той страны, с которой договор реально связан. В принципе, данное правило направлено на исключение обхода закона.

Следует учитывать, что помимо императивных норм гражданского права и сверхимперативных норм, существуют также нормы публичного права, которые носят строго предварительный характер и по общему правилу не пользуются экстерриториальным эффектом.

Из данных правил есть исключения:

Ст.8 Устава Международного валютного фонда (МВФ) устанавливает, что валютные контракты (контракты на покупку иностранной валюты), противоречащие валютному контролю государства-члена МВФ, должны быть лишены судебной защиты на территории любого государства-члена МВФ.

Т.о., суды государств-членов МВФ обязаны учитывать и применять в соответствующих случаях валютное законодательство других государств-членов МВФ.

Практика российских судов по этому вопросу отсутствует.

В литературе к публично-правовым нормам, которые обладают экстерриториальным эффектом, относят также:

• нормы антитрестовского законодательства

• нормы, запрещающие экспорт культурных ценностей.

Обычаи и обыкновения во внешней торговле. Характеристика ИНКОТЕРМС.

В международной торговле сложились неписанные правила поведения, которые облегчают процесс заключения и исполнения внешнеэкономических сделок. Такие правила поведения являются международными торговыми обычаями. Они фиксируют основные условия договоров (прежде всего - договоров поставки) под общепринятыми наименованиями. Например: условия Инкотерме - FOB, SIF и др.

Такие наименования, торговые термины представляют собой сокращённые варианты английских словосочетаний. Например: термин FOB переводится на русский язык как «свободно на борту».

Термин FOB означает, что продавец считается исполнившим своё обязательство по поставке (свободным от обязательств), когда он погрузит товар на судно, предоставленное покупателем.

Обычно по договору на условиях «фоб» продавец обязан за свой счёт доставить товар в порт отгрузки, погрузить его на борт судна, оплатить все налоги и сборы в порту погрузки. Продавец несёт риск случайной гибели и порчи товара до момента перемещения товара через поручни судна. При продаже на условиях «фоб» фрахтование судна совершает покупатель, в то время как отгрузка товара производится, как правило, из страны продавца. Поэтому именно продавцу удобнее совершить операцию фрахтования - в таких случаях покупатель поручает продавцу по особому договору и за особое вознаграждение зафрахтовать для него и от его имени необходимое судно. Договор купли-продажи в связи с этим обстоятельством не перестаёт быть договором «фоб», поскольку сторонами договора фрахтования являются перевозчик и покупатель (а не продавец).

По договору «сиф» в обязанности продавца входит:

• за свой счёт доставить товар в порт отгрузки

• зафрахтовать для перевозки товара надлежащее судно (т.е. заключить договор фрахтования)

• поместить груз на борт судна

• уплатить все налоги и сборы, связанные с вывозом товара, а также все вывозные пошлины

• за свой счёт застраховать товар в пользу покупателя.

П.6 ст. 1211 ГК РФ содержит специальное правило — если в договоре использованы принятые в международном обороте торговые термины, то при отсутствии в договоре иных указаний считается, что сторонами согласовано применение к их отношениям обычаев данного оборота, обозначенных соответствующими терминами.

Недостаток торговых обычаев состоит в их устной форме, которая порождает различные толкования. Например: торговые термины в портах различных государств толкуются по-разному.

Поэтому Международная торговая палата, обобщая практику различных стран по толкованию и применению торговых терминов, в 1936 году опубликовала сборник «Международные правила толкования торговых терминов» - Инкотерме. Incoterms - международные торговые термины.

В последующем данные правила неоднократно пересматривались.

В настоящее время действует Инкотерме в редакции 2000 года (рекомендован к применению с 1 января 2000 года).

1) в большинстве стран правила Инкотерме характеризуют как международные деловые обыкновения. Т.е. данные правила могут применяться сторонами только при наличии ссылки в договоре.

Из такого же подхода исходят сами Инкотерме (см. Введение).

2) в ряде стран (Испания, Иран, Украина) правилам Инкотерме придана сила закона. Т.е. стороны внешнеэкономических сделок обязаны при заключении сделок руководствоваться Инкотерме в силу закона.

3) в России в соответствии с Постановлением Торговой палаты 2001 года Инкотермс признан торговым обычаем. Т.е. если стороны в договоре упоминают какой-либо торгов термин, то для его толкования должны применяться Инкотермс (даже если сам документ не упомянут в договоре).

Торговые термины, включённые в Инкотермс, регулируют распределение обязанностей продавца и покупателя по заключению договора перевозки и страхования, выполнению погрузочио-разгрузочпых работ, по получению экспортных и импортных лицензий, по оплате таможенных пошлин. Кроме того, Инкотермс фиксирует момент исполнения продавцом своих обязанностей по поставке, а также момент перехода риска случайной гибели товара с продавца на покупателя.

Инкотермс не регулирует:

1. переход права собственности на товары

2. взаимоотношения продавца и покупателя с перевозчиками и страховщиками

3. вопросы заключения договора

4. ответственность сторон за нарушение договора.

По всем указанным вопросам должно применяться национальное право или нормы международных соглашений, если таковые имеются.

Инкотермс 2000 года состоят из введения и собственно правил толкования отдельных торговых терминов.

Все термины Инкотермс разбиты на 4 группы:

1) группа «Е» включает один единственный торговый термин (ExW), который означает минимальные обязанности продавца

Продавец должен поставить товар покупателю в своём помещении в своей стране. Все остальные обязанности (по вывозу товара из страны продавца, получению лицензий, оплате таможенных пошлин) лежат на покупателе. Поэтому цена товара на условиях группы «Е» является минимальной.

2) группа «F» - термин означает возрастание обязанностей продавца. Продавец обязан доставить товар назначенному покупателем перевозчику в своей стране, а также выполнить все таможенные формальности, необходимые для вывоза товара.

3) группа «С» - также означает возрастание обязанностей продавца. Продавец должен поставить товар до определённого пункта в стране покупателя.

Однако продавец не несёт риск случайной гибели (повреждения) товара во время перевозки. Момент перехода риска и момент исполнения обязанности не совпадают.

В соответствии с терминами СИФ и СИП продавец обязан также застраховать товар в пользу покупателя. Страхование товара является не обязанностью, а правом продавца (однако ответственность за сохранение товара лежит на нём).

4) группа «Р» - термин означает максимальные обязанности продавца. Продавец должен нести все расходы и риски, необходимые для доставки товара до конкретного пункта в стране покупателя.

Импортные лицензии и таможенные пошлины получает и оплачивает покупатель за исключением термина DDP, согласно которому получать лицензии и оплачивать пошлины должен продавец. Цена товара на условиях группы «D» является максимальной.

Различия между терминами группы «С» и «D»:

• хотя по условиям поставки на условиях группы «С» продавец должен заключить договор перевозки, он считается исполнившим свою обязанность по поставке в своей стране с момента сдачи товара перевозчику

• по условиям группы «D» продавец считается исполнившим свою обязанность по поставке в стране покупателя, он несёт риск случайной гибели товара во время его доставки покупателю

Коллизионное и материально-правовое регулирование контрактов международной купли-продажи товаров

Коллизионное регулирование

Стороны контракта вправе по соглашению между собой выбрать применимое право к контракту или к его части. Если они этого, не сделают, то в силу ст. 1211 ГК РФ применяется право, наиболее тесно связанное с договором - таковым, по общему правилу, является право страны-продавца.

Коллизионные нормы, касающиеся международной купли-продажи товаров, содержатся в ряде международных соглашений:

• страны Европейского Союза участвуют в Римской конвенции о праве, применимом к договорным обязательствам 1980 года - согласно данной Конвенции стороны вправе выбирать применимое право к договору, при отсутствии соглашения сторон применяется право, наиболее тесно связанное с договором

• ряд западно-европейских стран участвуют в Гаагской конвенции о праве, применимом к международной купле-продаже товаров 1955 года - согласно данной Конвенции, если стороны не изберут применимое право к договору, продажа регулируется правом страны-продавца.

Договор может регулироваться правом страны-покупателя если заказанный товар был получен продавцом или его представителем в стране покупателя.

Не вступили в силу другие конвенции, посвященные международной купли-продажи товаров:

• Гаагская конвенция о праве, применимом к договору международной купли-продажи товаров 1986 года

• Женевская конвенция о представительстве в международной купли-продажи товаров 1983 года

• Гаагская конвенция о праве, применимом к переходу права собственности при международной купле-продаже движимых материальных вещей 1958 года.

Материально-правовое регулирование

Материально-правовое регулирование контрактов международной купли-продажи товаров осуществляется, прежде всего, Венской конвенцией о договорах международной купли-продажи товаров 1980 года (вступила в силу в 1988 году).

Данная конвенция состоит из 4 частей:

1. сфера применения и общие положения

2. заключение договоров

3. купля-продажа товаров

4. заключительные положения

При присоединении к Конвенции государство может заявить, что оно не желает применять вторую и третью части конвенции. В частности, заявление о неприменении части втопой Конвенции г.ггепягти

Сфера применения и общие положения Конвенции о договорах международной купли-продажи товаров 1980 г.

Конвенция применяется в 2 случаях:

1. когда коммерческие предприятия сторон (основное место деятельности сторон) находятся в различных государствах-участниках Конвенции

2. когда в силу коллизионных норм к контракту купли-продажи подлежит применению право государства-участника Конвенции, даже если коммерческие предприятия одной или обеих сторон находятся на территории государств, не участвующих в Конвенции.

Т.е. применение права государств-участников Конвенции автоматически влечёт применение Конвенции. Причём положения Конвенции должны применяться в приоритетном порядке перед положениями национального законодательства.

Конвенция не применяется к купле- Конвенция не регулирует:

продаже определённых предметов: • вопросы дееспособности сторон договора

1. ценные бумаги • действительность договора

2. деньги

3. воздушные и морские суда . вопросы представительства и доверенности

4. электроэнергия . вопросы права собственности на проданный товар

5. товары, которые продаются с аукциона _. вопросы исковой давности

или в порядке исполнительного производства . вопросы изменения договорного положения о

6. товары, которые приобретаются для личного, неустойке.

семейного или бытового

использования.

Согласно ст.6 Конвенции стороны контракта вправе исключить применение Конвенции к их контракту. Практика судов свидетельствует о том, что такое исключение должно быть выражено прямо в самом контракте.

Все нормы Конвенции (за исключением ст. 12, которая говорит о форме договора) носят диспозитивный характер, т.е. положения конкретного контракта имеют приоритет перед положениями Конвенции.

По всем тем вопросам, которых не касается Конвенция, применяется национальное законодательство, которое определяется в соответствии с коллизионной нормой.

Поскольку Конвенция не содержит коллизионных норм, российские суды и арбитражи применяют положения ст.1210 и ст.1211 ГК РФ.

Если применимым правом к контракту является российское право, то субсидиарно к положениям Конвенции применяются нормы ГК РФ о поставке (§3 гл.30), поскольку контракт международной купли-продажи товаров подпадает под положения договора поставки (характеризуется как договор поставки).

Заключение договора

Договор считается заключённым с момента получения акцепта оферентом.

Оферта должна содержать указание на товар, его количество и цену. При отсутствии в оферте цепы, она может быть определена, исходя из средних показателей (ст.55 Конвенции).

Конвенция регулирует заключение договора между отсутствующими сторонами (т.е. путём направления оферты её акцепту). Если договор заключается за столом переговоров, то положения части второй Конвенции к нему не применяются.

Форма договора

В соответствии со ст. 11 Конвенции договор может быть заключён как в устной, так и в письменной форме. Однако в соответствии со ст. 12 Конвенции при присоединении к Конвенции государство может сделать специальное заявление об обязательности письменной формы контракта, если коммерческое предприятие одной из сторон находится в таком государстве. При присоединении к Конвенции в 1990 году СССР сделал такое заявление (т.е. если коммерческое предприятие одной из сторон находится в России, то письменная форма контракта является обязательной).

Обязательства сторон

Продавец обязан: Покупатель обязан:

1. поставить товар 1) принять поставку

2. передать относящиеся к товару 2) оплатить товар

документы При принятии товара покупатель обязан осмотреть его в

3) передать право собственности на товар разумный срок.

Обязанность уплаты цены включает в себя обязанность

Товар должен соответствовать договору и принятия покупателем таких мер, которые сделают

быть свободным от любых прав или возможным осуществление платежа.

притязаний третьих лиц. В частности, покупатель должен получить соответствующие

лицензии, которые могут потребоваться на перевод за рубеж иностранной валюты.

Ответственность сторон

Ответственность по Конвенции наступает за сам факт нарушения договора, вина сторон не учитывается. Исключают ответственность лишь обстоятельства непреодолимой силы (ст.79 Конвенции). В соответствии с судебно-арбитражной практикой под определение форс-мажора подпадают разного рода стихийные бедствия и события социального характера (война, гражданские беспорядки, общенациональные забастовки).

Основной формой ответственности по Конвенции является возмещение убытков. Убытки понимаются как реальный ущерб и упущенная выгода. Размер убытков не может превышать той суммы, которую могла или должна была предвидеть нарушившая договор сторона как возможные последствия своего нарушения.

Сторона может быть принуждена к исполнению договора в натуре (только в тех странах, где эта мера закреплена в национальном законодательстве).

Неустойка может быть взыскана, только если она предусмотрена договором и только в тех странах, где это предусмотрено в национальном законодательстве.

Так, принуждение к реальному исполнению договора и взыскание неустойки возможно в странах континентальной Европы, однако такие меры не допускаются в странах англо-американского права.

Конвенция предусматривает возможность взыскания с просрочившей стороны процентов за неисполнение денежного обязательства (ст.78 Конвенции). Однако Конвенция не определяет размер процентов => проценты должны взыскиваться в соответствии с применимым национальным правом. Если применяется законодательство России, то суд или арбитраж руководствуются ст.395 ГК РФ.

Если расчёты производятся в рублях, то применяется ставка рефинансирования (учётная ставка) Центрального Банка РФ; если расчёты производятся в иностранной валюте (таких случаев 95%), то для определения размера процентов принимаются во внимание средние ставки банковского процента по краткосрочным валютным кредитам в месте нахождения кредитора.

Сторона вправе расторгнуть договор только в случае его существенного нарушения (существенное нарушения договора понимается аналогично ПС РФ).

Конвенция устанавливает ответственность за так называемые «предвидимые нарушения договора». В соответствии с Конвенцией сторона может приостановить или расторгнуть договор, если после заключения договора становится ясно, что другая сторона договора не исполнит все или значительную часть своих обязательств по договору или допустит существенные нарушения договора. Основанием для вывода о предвидимом нарушении договора может являться, например, забастовка на предприятии продавца или возбуждение против покупателя процедуры банкротства.

О приостановлении или расторжении договора в силу предвидимого нарушения сторона обязана известить другую сторону. Если другая сторона представит доказательства или гарантии своего исполнения по договору, то необходимо продолжить исполнение договора.

Практика Международного коммерческого арбитражного суда при Торгово-промышленной палате России (МКАС) свидетельствует о том, что 75% всех споров относится к договорам международной купли-продажи товаров, и в при разрешении большинства споров МКАС использовал положения ВК о договорах международной купли-продажи товаров 1980 г.

Порядок применения и характеристика Общих условий поставок

На практике продолжают использоваться документы, разработанные во времена существования Совета экономической взаимопомощи (СЭВ). К числу таких документов относятся:

1) Общие условия поставок СЭВ (первая редакция - 1968 год, последняя - 1988 год)

Во времена существования СЭВ данный документ применялся в императивном порядке к договорам поставки, которые заключались советскими внешнеторговыми объединениями с контрагентами из стран СЭВ.

После прекращения существования СЭВ (1991 год) «Общие условия поставок СЭВ» утратили свой императивный характер и применяются только при наличии ссылки на этот документ в договоре.

Однако практика МКАС свидетельствует о том, что определённое время после прекращения существования СЭВ МКАС применял данный документ в императивном порядке к контрактам с участием контрагентов из Кубы, Монголии и Вьетнама. Однако практика МКАС за последние годы свидетельствует об отказе от такого подхода.

2. Общие условия поставок из СССР в КНР и из КНР в СССР 1990 г.

2. Общие условия поставок товаров между внешнеторговыми организациями СССР и внешнеторговыми организациями КНДР 1981 г.

Порядок применения последних двух документов в настоящее время носит спорный характер: в одних случаях МКАС применяет данные документы в императивном порядке, в других случаях - только при наличии ссылки на них в договоре.

4) Общие условия поставок товаров из стран-членов СЭВ в Финляндию и из Финляндии в страны-члены СЭВ 1978г.

Данный документ носит факультативный характер, т.е. применяется только при наличии ссылки на него в договоре.

5) Общие условия поставок товаров между организациями СССР и Югославией 1977 г.

Данный документ носит факультативный характер.

В случае если все вышеперечисленные «Общие условия поставок» (ОУП) носят факультативный характер, то они применяются как договорные (контрактные) условия, что иллюстрирует их соотношение с национальным законодательством и Конвенцией.

В отличие от Конвенции ОУП построены по схеме, присущей контрактам поставки, что делает их привлекательными для использования.

Например: ОУП СЭВ содержат следующие положения:

1. заключение, изменение и прекращение контрактов

2. базис (термин Инкотермс) и сроки поставки

3. количество и качество товара, упаковка и маркировка

4. порядок осуществления платежей

5. арбитраж

6. ответственность сторон

7. исковая давность

Существенными условиями договора являются предмет, количество и цена.

Контракт считается заключённым между отсутствующими сторонами в момент получения акцепта, между присутствующими сторонами (при заключении контракта за столом переговоров) - в момент его подписания.

Качество товара определяется путём ссылки на международные и национальные стандарты. На ряд товаров ОУП устанавливают гарантийные сроки.

Основная форма ответственности - штрафы, предусмотренные ОУП или контрактом.

Штраф носит характер исключительной неустойки и взыскивается за сам факт нарушения договора. При этом не учитываются ни вина должника, на наличие или отсутствие убытков у кредитора.

Другая форма ответственности - возмещение убытков. Убытки взыскиваются только по тем основаниям, за которые не предусмотрен штраф. Ответственность в форме возмещения убытков наступает за вину (вина презюмируется). Убытки включают лишь реальный ущерб. Упущенная выгода взыскивается только в тех случаях, если это предусмотрено контрактом.

Если должник находится в просрочке, он должен уплатить кредитору 6% годовых с просроченной суммы.

Стороны освобождаются от ответственности в силу форс-мажорных обстоятельств, а также по тем основаниям, которые предусмотрены в контракте.

ОУП содержат также арбитражную оговорку, согласно которой все споры из контракта должны рассматриваться в Международном коммерческом арбитраже при Торгово-промышленной палате стороны-ответчика.

В ОУП предусмотрен срок исковой давности, составляющий 2 года.

Однако, если спор рассматривается в России, то в соответствии со ст. 1208 ГК РФ исковая давность определяется в соответствии с применимым национальным правом => если к контракту подлежит применению российское право, то исковая давность должна определяться по праву России, а не по ОУП (т.к. в соответствии со ст. 1208 ГК РФ стороны не могут своим соглашением устанавливать или изменять сроки исковой давности, а ОУП действуют как договорные условия).

Если применимым правом окажется право иного государства, исковая давность будет определяться по соответствующему зарубежному праву.

Законодательство некоторых государств (например, Германии) допускает изменение сроков исковой давности по соглашению сторон => если будет применяться право такого государства, действует срок исковой давности, установленный ОУП.

Правовое регулирование внешнеторговых бартерных сделок.

На практике получили распространение бартерные договоры.

Бартерные договоры - это такие договоры, в которых покупная цена уплачивается не денежными средствами, а встречной поставкой товаров.

По своей юридической природе бартерный договор соответствует договору мены по российскому гражданскому законодательству.

Согласно п.2 ст.567 ПС РФ к договору мены применяются правила, регулирующие куплю-продажу. При этом каждая сторона, участвующая в договоре, рассматривается одновременно в качестве продавца (в отношении тех товаров, которые она передаёт другой стороне) и в качестве покупателя (в отношении тех товаров, которые она получает).

При определении применимого права к внешнеторговым бартерным сделкам суды и арбитражи сталкиваются со следующей проблемой: в ст. 1211 ГК РФ отсутствует коллизионная норма относительно договора мены. Если в соответствии со ст.567 ГК РФ применять правила о купле-продаже, то не ясно, какая из сторон бартерной сделки является продавцом => необходимо руководствоваться общим правилом п.1 ст. 1211 ГК РФ и применять наиболее тесно связанное с договором право (принимая во внимание язык договора, место рассмотрения спора, ссылки сторон на нормативный акт какого-либо государства и прочие обстоятельства).

В практике МКАС применимое право определяется, исходя из другого критерия: в ряде решений МКАС применял право стороны, надлежащим образом исполнившей своё обязательство по контракту (право истца). Однако данный подход нельзя признать безупречным, поскольку добросовестность стороны, а также то обстоятельство, исполнила ли сторона своё обязательство или нет, нужно определять на основе применимого права (т.е. уже после того, как выбрано применимое право, а не наоборот).

МКАС не связан коллизионными нормами (ни российского, ни иного законодательства).

Бартерные сделки, помимо российского законодательства, регулируются нормами публичного права.

В России действуют следующие нормативно-правовые акты:

• гл.10 ФЗ «Об основах государственного регулирования внешнеторговой деятельности» 2003 г. («Внешнеторговые бартерные сделки»)

• указ Президента РФ 1996 г. «О государственном регулировании внешнеторговых бартерных сделок»

• постановление Правительства РФ 1996 г. «О мерах по государственному регулированию внешнеторговых бартерных сделок»

В соответствии со ст.2 ФЗ внешнеторговая бартерная сделка - это сделка, совершаемая при осуществлении внешнеторговой деятельности, предусматривающая обмен товарами, работами, услугами, а также результатами интеллектуальной деятельности.

Если сделкой предусматривается неравноценный обмен, то соответствующая сторона обязана оплатить разницу в стоимости.

Указ Президента РФ 1996 г. содержит аналогичное определение внешнеторговой бартерной сделки, однако не допускает использования при расчётах денежных или иных платёжных средств => данное положение Указа не может применяться к бартерным сделкам в силу противоречия федеральному закону.

В силу Указа 1996 г. бартерные сделки совершаются в простой письменной форме, путём заключения двустороннего договора мены, который должен соответствовать требованиям, установленным в Указе.

Однако не всякий договор (в том смысле, в котором он понимается в Указе и ФЗ) можно квалифицировать как договор мены.

Если договор предусматривает обмен не только товарами, но также работами, услугами или результатами интеллектуальной деятельности, то такой договор не может быть квалифицирован как договор мены и к нему должны применяться положения гражданского законодательства о смешанных договорах (ст.421 ЕК РФ).

Если бартерный договор квалифицируется как договор мены, то возникает вопрос о том, применяется ли к нему Венская конвенция о договорах международной купли-продажи товаров 1980 года? С одной стороны - Конвенция не содержит положения о том, в какой форме должна уплачиваться цена => можно предположить, что цена может быть оплачена встречной поставкой товара. С другой стороны - при создании Конвенции её авторы не стремились распространять действие Конвенции на бартерные договоры (об этом свидетельствуют подготовительные материалы).

МКАС в своей практике применяет положения Конвенции о бартерных сделках. Однако если стороны желают применить Конвенцию к бартерным договорам, целесообразно включить в контракт соответствующую оговорку.

Понятие международных расчетных отношений. Условия производства международных расчетов.

Применимое право.

Общие положения о международных расчётах

Внешнеэкономическая сделка предполагает производство расчётов между сторонами. Поскольку коммерческие предприятия сторон находятся на территории различных государств, то платёж должен быть переведён за границу.

Международные расчёты - это расчёты, при которых платёж должен быть осуществлён за границу.

Поскольку непосредственные расчёты между сторонами внешнеторговых сделок практически исключены, то для осуществления расчётов привлекаются банки, которые выступают в качестве посредников.

В данных операциях с российской стороны могут участвовать лишь уполномоченные банки.

В соответствии со ст.1 ФЗ «О валютном регулировании и валютном контроле» 2003 года уполномоченными банками признаются кредитные организации, созданные в соответствии с законодательством России и имеющие право на основании лицензий Центрального Банка РФ осуществлять банковские операции со средствами в иностранной валюте. Полномочными банками также признаются кредитные организации, созданные на территории России иностранными кредитными организациями (филиалы, дочерние банки), также имеющие лицензию ЦБ РФ на осуществление операций с иностранной валютой.

Банки осуществляют перевод и зачисление средств в соответствии с избранной клиентом формой расчётов.

Всего существует 3 формы расчётов:

1) аккредитив

2. инкассо

3. банковский перевод

В качестве средств платежа при всех формах расчётов могут использоваться векселя и чеки.

При любой форме расчётов производство платежа не зависит от действительности или исполнимости обязательства по основной сделке.

Банк принимает на себя обязательство обслуживать внешнеторговую сделку после заключения с клиентом договора банковского счёта (гл.45 ГК РФ). Такой счёт имеет характер валютного счёта, т.к. его правовой режим определяется не только гражданским законодательством, но и валютным.

Так, в соответствии с п.З ст.843 ГК РФ банк не вправе определять и контролировать направления использования клиентом денежных средств. Однако уполномоченные банки, хотя и являются коммерческими, в силу прямого указания закона (ст.22 ФЗ «О валютном регулировании и валютном контроле» 2003 г.) являются агентами валютного контроля, т.е. они вынуждены выполнять функции по надзору за законностью осуществления клиентами валютных операций - в частности банки контролируют своевременную продажу экспортёрами части валютной выручки.

Российские банки для осуществлении международных расчётов открывают в иностранных банках, а также у себя корреспондентские счета:

1. счёт ЛОРО (в переводе - «их») - это текущий счёт, открытый на имя иностранного банка в российском банке

2. счёт НОСТРО (в переводе - «наш») - это текущий счёт российского банка в иностранном банке-корреспонденте

Для открытия счетов ЛОРО и НОСТРО банки устанавливают корреспондентские отношения друг с другом путём заключения двустороннего договора об установлении корреспондентских отношений либо путём обмена письмами.

Международные расчёты регулируются, главным образом, международными банковскими обычаями и обыкновениями, которые обобщены Международной торговой палатой в специальный сборник «Унифицированные правила».

«Унифицированные правила» не являются международными договорами, не имеют обязательной юридической силы и применяются только при наличии ссылок на данные документы в договорах банков с их клиентами. Однако распространённость этих правил на практике настолько широка, что они рассматриваются как кодифицированный свод обычаев и применяются банками практически в 100% случаев, когда речь идёт о международных расчётах.

Если какой-либо вопрос не урегулирован «Унифицированными правилами», то применяется национальное законодательство.

Если применимым правом является право России, то применяются положения гл.46 ГК РФ («Расчёты») и положения подзаконных нормативных актов - в частности, утверждённое ЦБ РФ «Положение о безналичных расчётах» от 3 октября 2002 г. (с изменениями 2004 г.). Кроме того, банки продолжают руководствоваться нормативными актами, принятыми во время существования СССР:

• «Инструкция о порядке совершения банковских операций по международным расчётам» (утверждена Внешторгбанком в 1985 г., действует в редакции 1991 г.) В данной Инструкции подробно определены формы расчётов, которые используются с иностранными контрагентами, а также приводятся примеры из иностранного права относительно форм расчётов и вексельного и чекового законодательства

• Инструкция Внешторгбанка 1987 г. «О применении наиболее выгодных условий и форм расчётов по контрактам с фирмами и организациями капиталистических и развивающихся стран».

Поскольку аналогичных инструкций Центрального Банка РФ не существует, то банки руководствуются данными инструкциями как международными обычаями.

В действующем законодательстве России отсутствуют коллизионные привязки для международных расчётных отношений. Ст. 1211 ГК РФ содержит коллизионную норму лишь для договора банковского счёта, в соответствии с которой применяется право банка.

Однако договор банковского счёта непосредственно расчёты не регулирует, а является лишь предпосылкой для их проведения => по каждой операции (аккредитив, инкассо, банковский перевод) применимое право определяется, исходя из закона наиболее тесной связи (п.1 ст.1211 ГК РФ).

Существует мнение, что поскольку банковские операции распадаются на ряд сделок, то необходимо применять положения ГК о соответствующих договорах.

Например: в аккредитивной сделке в зависимости от вида аккредитива выделяют элементы договора поручения, договора комиссии, договора в пользу третьего лица => в зависимости от конкретной ситуации необходимо применять положения ГК относительно соответствующих договоров.

Расчеты посредством аккредитива. UCP-500. Коллизионные вопросы.

В аккредитивной форме расчетов участвуют, как правило, 4 субъекта:

1. приказодатель аккредитива (покупатель)

2. банк-эмитент (банк покупателя)

3. исполняющий банк (банк продавца)

4. бенефициар (продавец)

При аккредитивной форме расчётов банк-эмитент, действующий по поручению приказодателя аккредитива (покупателя), обязуется перечислить со счета своего клиента определённую сумму его контрагенту - бенефициару (продавцу) - против представления продавцом определённых в аккредитиве документов (прежде всего - документов, которые свидетельствуют об отгрузке товара в пользу покупателя).

Для исполнения аккредитива банк-эмитент привлекает другой банк в стране продавца, который в аккредитиве выступает в качестве исполняющего банка. Именно исполняющий банк будет работать с продавцом (бенефициаром): принимать от него документы и производить против них платёж.

Суть аккредитивной операции состоит в следующих последовательных действиях:

1) Первая стадия - покупатель обязан в соответствии с договором купли-продажи обратиться в обслуживающий его банк с просьбой об открытии аккредитива в пользу продавца. Т.е. с заявлением об открытии аккредитива обращается покупатель, а не продавец!

На этой стадии происходит согласование долгов против которых будет произведён платёж, а также оговаривается сумма платежа.

2. На второй стадии банк покупателя (банк-эмитент) вступает в отношения с банком продавца (исполняющим банком). В банк продавца переводится сумма аккредитива, а также сообщаются условия, при которых банк вправе произвести платёж продавцу.

3. Продавец (бенефициар), поставив товар и получив отгрузочные и иные документы (накладная, страховой полис, сертификат качества и т.д.), предъявляет их в свой банк (исполняющий банк). Исполняющий банк проверяет данные документы на предмет их соответствия условиям аккредитива. Если документы соответствуют требованиям, то банк производит платёж продавцу.

4. Полученные от продавца документы исполняющий банк отправляет в банк покупателя (банк-эмитент), который передаёт эти документы покупателю, после чего последний может предъявить данные документы перевозчику и получить товар.

Аккредитивная форма расчётов является наиболее выгодной для продавца, поскольку он получает платёж сразу же после предъявления отгрузочных документов в свой банк.

Аккредитивная форма расчётов невыгодна для покупателя, т.к. он вынужден ждать поступления документов в течение определённого времени после произведения платежа. К тому же, как правило, в соответствии с договором купли-продажи за открытие аккредитива комиссионные банкам (примерно 1,5% от суммы сделки) должен платить покупатель. Вместе с тем, для покупателя существует гарантия того, что продавец не получит платеж, пока не предъявит в банк отгрузочные и иные документы, свидетельствующие о поставке товара в адрес покупателя.

Аккредитивные операции регламентируются в основном «Унифицированными правилами и обычаями для документарных аккредитивов» - данный акт был разработан Международной торговой палатой (МТП) на основе обобщения международных банковских обычаев - в настоящее время действует в редакции 1993 года, публикация МТП № 500.

Согласно Унифицированным правилам, они применяются к случаям, когда на них сделана ссылка в договоре между банком и клиентом.

Кроме того, банки и клиенты могут изменять любое положение Унифицированных правил и отступать от них по договорённости между собой.

Однако на практике Унифицированные правила применяются практически без изменений, а в тех случаях, когда на них не содержится ссылки - они применяются в качестве международных банковских обычаев.

Унифицированные правила определяют:

• виды аккредитивов

• условия, которым должны соответствовать документы

• способы исполнения аккредитивов.

В частности, Унифицированные правила выделяют 4 способа исполнения аккредитива:

1. платёж по предъявлении - т.е. банк обязан платить продавцу после предъявления им документов

2. платёж с отсрочкой- т.е. банк платит продавцу спустя определённый срок после предъявления им документов (срок может быть согласован в договоре купли-продажи либо в договоре с банком)

3. платёж путём акцепта - означает обязанность банка (исполняющего банка или банка-эмитента) акцептовать вексель, выставленный продавцом на банк-эмитент, исполняющий банк или на покупателя

4. платёж путём негоциации - означает учёт банком переводного векселя, выставленного продавцом на иное лицо, чем банк или покупатель.

Согласно Унифицированным правилам в основе регулирования аккредитивов лежат 2 доктрины:

1) доктрина строгого соответствия - банки должны проверять с разумной тщательностью все документы, указанные в аккредитиве, с тем чтобы удостовериться, что по своим внешним признакам данные документы соответствуют условиям аккредитива

Например: если в аккредитиве определено, что должен быть представлен страховой полис определённой организации, то банк не имеет права принимать страховой полис другой страховой организации (даже если последняя имеет лучшую репутацию).

Срок для проверки документов - 7 банковских дней.

Если банк принимает не соответствующие аккредитиву документы или производит платёж против недостаточного числа документов, то покупатель вправе отказаться от принятия данных документов и потребовать от банка сумму аккредитива.