7. Альтернативное применение международного права

Государства занимают исключительное место в международном и внутригосударственном правотворчестве, являясь полноправными участниками как международных, так и внутригосударственных политических процессов и выполняя посредническую функцию между данными процессами. Конфликт международного и внутригосударственного права может быть свидетельством неспособности (нежелания) правительства государства найти компромисс при столкновении международных и национальных интересов, т. е. интересов других правительств, международных организаций, экономических элит с интересами национальных элит, политических партий и движений, предпринимателей, профсоюзов, общественности в целом. Неспособность правительства обеспечивать согласованность международного и внутригосударственного права может быть следствием объективных причин, например, когда императивные национальные и международные нормы оказываются взаимоисключающими либо, например, когда бюрократический аппарат государства принимает на себя (либо получил от предыдущих правительств) взаимоисключающие международные и внутригосударственные обязательства, не имея намерения или возможности выполнять их. Но причиной конфликта международного и внутригосударственного права может быть и ситуация, когда реальный конфликт международных и национальных интересов отсутствует, однако правовая система государства технически не готова к реализации международно-правовых обязательств и не удовлетворяет ни правительство, ни международное сообщество. В последнем случае несовершенство имплементационного механизма должно быть исправлено.

Конфликт международного и внутригосударственного права, вызванный не техническими моментами, а столкновением интересов, более проблематичен. Разрешение таких конфликтов в современных условиях подвластно лишь правительствам. Судьи сильно ограничены в средствах поиска политического компромисса и не могут кардинально изменять существующее правовое регулирование. Они вынуждены приносить в жертву чьи-то интересы. Этого не избежать, но негативные последствия все же можно смягчить.

Объективно примат международного права невозможно обосновать ссылкой на то, что международное право качественно лучше внутригосударственного. Напротив, сторонники критической правовой школы (Д. Кеннеди, М. Коскенниеми) приведут немало примеров того, как современное международное право до сих пор остается слишком консервативным и «колониальным», отражающим прежде всего интересы истэблишмента наиболее могущественных держав, старого клуба «цивилизованных наций»²⁸. Политики развивающихся государств могут критически отметить экспансию, навязывание западных стандартов через международное право и подчеркнуть относительный характер самих принципов современного международного права. Феминистическое направление исследований в области международного права представит массу фактов недостаточной эффективности международного права в деле продвижения женского участия в наиболее важных и престижных сферах политики и экономики²⁹. Многие политики развитых стран справедливо укажут на то, что в международном праве долго не могут закрепиться прогрессивные идеи, которые уже годами успешно реализуются в национальных законодательствах. Наконец, отдельные обыватели могут быть обоснованно разочарованы международно-правовым регулированием, разрушающим в процессе интеграционных преобразований их традиционный уклад жизни. Безусловно, международное право нельзя идеализировать. Это всего лишь один из соперничающих друг с другом проектов мироустройства, используемых элитами в процессе принятия наиболее важных решений. Существуют и другие влиятельные политические проекты, которым может быть отдано предпочтение в зависимости от времени и обстоятельств. Тем не менее, международное право не следует игнорировать — бывают случаи, когда международное право объективно оказывается прогрессивнее национального законодательства.

Учитывая критику современного международного права, представленную различными школами юридической мысли, и признавая (или хотя бы допуская) несовершенство международно-правового регулирования, трудно настаивать на необходимости установления в правовых системах безусловного примата международного права. Как показывает практика, признание примата международного права даже на конституционном уровне не обеспечивается во всех случаях. Государственные юристы находят всевозможные доктрины, чтобы уклониться от применения международного права в щекотливых для государства ситуациях. А иногда международно-правовое регулирование объективно не в состоянии предоставить достойную замену противоречащим ему внутригосударственным правовым институтам. Оно остается еще слишком элитарным и академическим, оторванным от внимания большинства людей. В то же время, нельзя утверждать, что международное право не способно защищать интересы граждан лучше, чем внутригосударственное.

Международное право — это своего рода альтернатива внутригосударственному праву. В некоторых ситуациях международно-правовое регулирование оказывается совершеннее внутригосударственного. Когда же это происходит? Тогда, когда индивид для защиты своих интересов предпочитает сослаться на норму международного, а не внутригосударственного права. Но это возможно лишь, если международное право имеет непосредственное действие во внутригосударственной правовой системе. Таким образом, национальную правовую систему, допускающую непосредственное применение норм международного права, можно сравнить с рынком, на котором индивиды, как покупатели, выбирают подходящие для себя внутригосударственные и международные нормы, как товары, которые конкурируют друг с другом. Если это так и конкуренция осуществляется справедливыми методами, то непосредственное применение международного права способствует взаимному улучшению международного и внутригосударственного регулирования. Как представляется, возможность индивидами по собственному желанию непосредственно применять международное право в повседневной жизни является наилучшим средством повышения его авторитета и эффективности. Международное право может достичь той же силы, что и национальное право, если войдет в быт людей точно так же, как и национальное право. Когда общественность получит о международном праве то же представление, что и о национальном праве, политикам станет труднее нарушать международные обязательства. Общественное мнение может иметь решающее значение в ситуациях, где потерпевшим не приходится рассчитывать на дипломатическую защиту своего государства.

Но возникает вопрос: поскольку люди могут иметь различные интересы (одна часть населения может быть заинтересована в применении международных норм, другая — внутригосударственных), как обеспечить единство правового регулирования? Возможно возражение, что однажды определенное четкое соотношение источников международного и внутригосударственного права исключает данную проблему. Это действительно так. Но данный подход исключает взаимосовершенствование международного и внутригосударственного права. Как представляется, в данном случае имеет смысл принести в жертву правовую определенность во имя более эффективного взаимодействия международного и внутригосударственного права.

В каждой конкретной ситуации правительство должно определять, какой социальной группе сделать предпочтение и какие нормы (международные или внутригосударственные) должны применяться как нормы поведения. В то же время, независимый суд (возможно, третейский суд/арбитраж, арбитры которого избираются сторонами спора) должен быть наделен правом защиты остальных социальных групп, чьи законные ожидания были разрушены из-за неприменения правительством конкурирующих норм международного или внутригосударственного права. Суд должен использовать данные нормы как основания установления материальной ответственности государства, поскольку именно государство изначально ответственно за несоответствие своих международных обязательств своему внутригосударственному праву.

Возможно возражение, что данный подход обойдется государству слишком дорого. Как представляется, это не совсем так. Ответственности и расходов можно избежать при тщательном согласовании международных обязательств и национального законодательства. В то же время, данный подход дает государству широкие возможности для защиты своих национальных интересов, но не позволяет уклоняться от ответственности перед индивидами за невыполнение международных обязательств. Модель альтернативного применения международного права напоминает механизм предоставления полной и своевременной компенсации за национализацию частной собственности иностранцев. Государство может отказаться от выполнения международного обязательства, неся, однако, материальную ответственность перед заинтересованными индивидами. Лучшая защита индивидов — залог повышения эффективности как национального, так и международного права. Она должна быть основана на концепции защиты законных ожиданий и презумпции согласованности международных и внутригосударственных обязательств государства. Предлагаемая модель альтернативного применения международного права представляется более совершенной, нежели традиционные концепции дуализма, непосредственного действия международного права, а также его примата, поскольку она ориентирована не только на защиту государственных интересов, но и интересов отдельных индивидов, совмещая свободу государства в принятии решений с его ответственностью перед частными лицами.