3. Доказательства

Прежде всего, что такое доказательство? Судебные доказательства отличаются от научных, обыденных и др. доказательств. Сколько видов познания, столько и доказательств.

Отметим, что вообще-то понятие "судебное доказательство" отличается от "доказательства в логике". В логике проверяется истинность суждения (или умозаключения). В логическом смысле доказательством, то есть инструментом проверки истинности, является факт. В процессуальном же смысле факт - это не доказательство, а результат доказывания. Факт - не инструмент доказывания. В процессуальном смысле доказательство - это след.

В основе теории доказывания лежит теория отражения. Действия оставляют следы.

С этой точки зрения, не всякий след является доказательством. К судебным доказательствам предъявляется ряд требований. В уголовном и гражданском процессе требования чуть-чуть разные.

Уголовный процесс: надлежащий субъект, надлежащая форма и т.д.

1. Первое требование к доказательству

Первое требование - доказательство должно быть собрано без нарушения федерального закона. Это первое требование в гражданском процессе приобретает иную интерпретацию по сравнению с уголовным процессом. Собирание доказательств в уголовном процессе - это уголовно-процессуальная деятельность. Там дело должно быть возбуждено и т.д. В гражданском процессе доказательства собираются не как результат процессуальной деятельности, а до и вне процесса. Однако есть доказательства, которые только в процессе появляются. Например, экспертиза (она всегда судом назначается). То же самое с показаниями свидетелей. А письменные, вещественные доказательства, аудио и видео собираются стороной. Когда собираются? Когда-то. До и вне процесса. Процесс может уже идти, но собирают их не суд, а сами стороны в отрыве от процесса.

В ГПК нет аналога 75-ой статьи УПК. Тут дело к кодексу не свести, как в УПК. В УПК недопустимое доказательство - это доказательство, полученное с нарушением УПК. В ГПК же не так.

Что стоит за фразой "доказательства, полученные с нарушением закона"? Ну, очевидно, что нарушение процессуального закона. Например, следователя не предупредили об уголовной ответственности за ложь. "Нарушение закона" - это прежде всего нарушение прав и свобод человека. Права и свободы - это область непознанного.

Есть дискуссия между Шварцем и Ференц-Сороцким. Ференц просит подвести домой. Шварц включает диктофон в тайне. Можно в тайне включать диктофон? Закон такого права не называет. Но конституция говорит, что права и свободы у нас неисчерпывающие. А разговор был о долге между МЗ и АА. Если суд будет, то там спор между ними двумя будет. Тайна коммуникации не будет нарушена. А если МЗ просит АА высказаться о Мусине, и потом Мусин услышит диктофонную запись. Тут третье лицо (Мусин) узнает о разговоре между двумя лицами. Тут тайна коммуникации нарушена будет.

История с человеком, похожего на генерального прокурора. Для президента видео это будет доказательством, для СФ ФС РФ - это доказательство, а для суда - нет, ибо право на частную жизнь нарушено. Это пример того, что судебное доказательство - это вам не любое другое доказательство (обывательское, научное и т.д.).

Необходимо различать беспорочность механизма образования доказательства (это механизм следообразования) и беспорочность механизма собирания доказательства. Видео с генпрокурором - порочно следообразования. А вот если истица подкупила друга ответчика, чтобы тот отдал ей письмо, где ответчик признал отцовство, то тут механизм образования следа нормальным был, а механизм собирания порочен (истица нарушила право переписки).

2. Второе требование к доказательству

Второе требование, предъявляемое к судебным доказательствам, - доказательство должно иметь источник своего происхождения. Ст.69 - не являются доказательствами сведения, на источник которых свидетель не может указать. Ст.77 - кто, где, когда и при каких обстоятельствах осуществлялась аудио- и видеозапись. Ст.77 - это императив, или могут быть такие "анонимные" записи, которые подкинули? С одной стороны, источник происхождения доказательства показывает о том, не были ли нарушены права человека при его собирании. С другой стороны, источник происхождения позволяет сформировать убеждение о достоверности этого доказательства.

Смотрим на съемку, осуществленную на улице, и там точно понятно, что права человека не затрагиваются (на улице можно снимать все, что угодно), то источник доказательства тут - это только достоверность. Можно компенсировать недостаток достоверности иными средствами? Если можно, то мы пустим это доказательство в процесс, даже не зная, когда и кем она была снята, а потом проверим доказательство другими средствами. Например, был ли монтаж видеозаписи? Можно это проверить путем эксперта, не выясняя где и когда запись осуществлялась.

Следовательно, запись в процесс допустить можно и тогда, когда мы не знаем, где и когда она записывалась, если мы знаем, что она не была связана с нарушением прав и свобод человека. Но в любом случае, источник происхождения должен был известен.

Судья спросил: подтвердите, что этот банковский перевод был действительно проведен. Шварц дает свивтовку (?), оформленную по всем правилам. На свивтовке ни подписи, ни печати нет. Судья вернула эту бумажку. Шварц удивился: зачем вернула? А потом он понял, что это свивтовка могла быть чем угодно, ибо подписи нет. А подпись здесь - это как раз источник.

3. Третье и последнее требование к доказательству

Третье и последнее требование - требование режима исследования.

Ст.157 - объяснения сторон заслушиваются, свидетели допрашиваются и заслушиваются, с письменными доказательствами ознакамливаются (правильно было бы - прочитываются), видеозаписи просматриваются, аудиозаписи прослушиваются. Для каждого доказательства определен режим исследования. Он предопределен принципом непосредственности. Если каждое доказательство должно быть непосредственно рассмотрено судом, то ГПК определяет порядок такого рассмотрения (режим исследования). Режим исследования основан на пяти доступных органах чувств человека.

Обязательным элементом исследования доказательств - это режим исследования.

Начиная со ст.174 - объяснения сторон, ст.177 - свидетели допрашиваются, ст.183 - вещественные доказательства осматриваются. Ст.185 - аудио- и видеозаписи воспроизводятся. Ст.187 - заключение эксперта оглашается.

Таким образом, принцип непосредственности воплощается в этих глаголах: "прочитать", "огласить", "прослушать" и т.д.

4. Вопрос о доказательствах, полученных без нарушения закона

Вернемся к первому требованию (доказательство должно быть получено без нарушения закона). "Без нарушения закона" - это без нарушения процессуального закона. Эксперта надо предупредить об уголовной ответственности - это требование процессуальной формы. Но в гражданском процессе доказательства могут собираться до и вне процесса. В этом смысле, доказательство, полученное без нарушения закона, - это доказательство, полученное без нарушения прав и свобод человека.

Доказательства представляются лицами, участвующими в деле, а суд помогает представлять доказательства. Будут ли считаться полученными с нарушением закона доказательства, полученные судом по собственной инициативе? На первый взгляд, безусловно да, ибо нарушается требование закона (ст.157) - суд не имеет права собирать. Но настолько ли существенен принцип состязательности, чтобы дисквалифицировать то или иное доказательство? Готовы ли мы не принимать доказательства, если закон нарушен? Права человека не нарушены! Это вопрос о системе принципов, о балансе принципов, о значении принципов. Это вопрос об истине. Дисквалифицировать доказательства по мотиву принципа состязательности, это обеспечивать формальную истину. Наоборот, не дисквалифицировать доказательство - это достичь объективной истины. Но с другой стороны, суд стремился помочь слабой стороне. Здесь большой вопрос. В целом, тогда, когда состязательный режим разовьется у нас до требуемого уровня, тогда наверное нарушение принципа состязательности при собирании доказательств превратится в основание для дисквалификации доказательств. Но сегодня такое работать не должно.

Итак, четвертый этап доказывания - это собирание доказательств. Здесь три требования, предъявляемые к судебным доказательствам. Не все, что убеждает нас в обыденной жизни, может быть принесено в зал суда.