Глава 2. Теория конституции

2.1. Понятие конституции

Термин «конституция» происходит от латинского «constitution», что означает «устанавливаю», «учреждаю». Появление первых конституций в ХVIII в. явилось следствием ликвидации монархического абсолютизма. Наряду с термином Конституция во многих странах используется понятие «основной закон». Идею считать конституцию основным законом выдвинул немецкий политический деятель Ф. Лассаль в своей работе «О сущности конституции». По его мнению, это является главным свойством конституции, которое одновременно, с одной стороны, сближает ее с любым обычным законом, а с другой - отличает от него, так как в каждом государстве существует лишь один основной закон, тогда как обычных законов - множество: «И конституция и закон, по видимому по существу однородны. Конституция должна иметь силу закона, следовательно она должна быть также законом, но она не должна быть только законом, она должна быть боле нежели закон»¹.

Идея Ф. Лассаля имела не только теоретическое, но и практическое значение. В Конституции РСФСР 1918 г. рядом с названием этого политического и правового документа в скобках стояли слова: «основной закон». Наибольшее распространение данный подход получил в конституциях социалистических стран, название и одна из статей которых посвящались соотнесению понятий «Конституция» и «Основной закон». В настоящее время в ныне действующей Конституции Китая 1982 г. в преамбуле отмечается, что этот документ является Основным законом КНР. В Конституции Вьетнама 1992 г. устанавливается, что она является Основным законом государства и обладает высшей юридической силой. В Монголии главный акт конституционного значения 1992 г. именуется «Основной закон»; при этом далее в скобках поставлено слово «Конституция». Основополагающий акт конституционного значения в Германии, принятый 23 мая 1949 г. называется Основной закон.

В действующей российской Конституции данный подход отражение не нашел и по этой причине формально она не является Основным законом. Это подтверждает и часть 4 статьи 15 Конституции Российской Федерации. В соответствии с ней если международным договором России установлены иные правила, чем предусмотрены законом, то применяются правила международного договора. Если бы Конституция являлась Основным законом, то согласно положению данной статьи она обладала бы меньшей юридической силой, чем международный договор. Но в научной литературе термины Конституция и основной закон употребляются как синонимы. Причиной этого является общепринятая в отечественной правовой науке точка зрения основанная на признании конституции основным законом. Также использование термина основной закон как синонима конституции делает научный текст более красивым, позволяет избежать частого повтора одного и того же слова. Также необходимо принимать во внимание положение ч. 1 ст. 15 в соответствии с которым, Конституция Российской Федерации имеет высшую юридическую силу, прямое действие и применяется на всей территории России.

В соответствии с теорией государства и права конституцией является единый нормативно-правовой акт или совокупность нормативно-правовых актов, конституционных обычаев, судебных прецедентов, обладающих высшей юридической силой и регулирующих наиболее важные отношения в государстве и обществе.

Начиная с буржуазно-демократических революций сложилось два подхода к понятию конституция: формальный подход (юридическая конституция) и фактический (материальная конституция). Под юридической конституцией понимается нормативно-правовой акт, обладающий высшей юридической силой и закрепляющий основы экономической, политической и общественной системы в государстве. В соответствии с данным подходом конституция должна закреплять форму правления, политический режим, форму территориально-политического устройства, методы взаимоотношения человека и государства. Материальной конституцией является реально существующая в обществе система общественных отношений, определяющих фактический порядок реализации полномочий органов государственной власти и правовой статус человека и гражданина.

Материальная конституция может совпадать с юридической, а может отличаться от неё. В демократическом государстве юридическая и фактическая конституции обычно совпадают. В странах с авторитарным и тоталитарным политическими режимами существуют расхождения между ними. Вследствие этого конституции носят номинальный характер. Расхождения между этими конституциями могут иметь и иные основания, не связанные с политическим режимом. Так, это может происходить вследствие неразвитости конституционного законодательства, отсутствия механизма реализации конституционных норм. Например, в соответствии с ч. 3 ст. 59 Конституции Российской Федерации гражданин Российской Федерации в случае, если его убеждениям или вероисповеданию противоречит несение военной службы, а также в иных установленных федеральным законом случаях имеет право на замену ее альтернативной гражданской службой. Но, федеральный закон, регулирующий порядок прохождения альтернативной гражданской службы был принят только в 2002 г.¹ То есть с 1993 г. по 2002 г. данное право у российских граждан существовало, но механизмы его реализации российским законодательством не предусматривались.

С понятием «материальная конституция» тесно связана категория «живая конституция», использование которой чаще всего было связано при характеристике конституционного законодательства США. Краткость американской Конституции определила во многом её фрагментарный характер и как следствие – пробелы в поле конституционного правого регулирования. Данные проблемы восполняются актами конгресса и президента, конституционными обычаями, судебными прецедентами. В результате этого, как отмечают американские ученые, буквальное толкование Конституции давно утратило смысл, оно попросту невозможно без учета судебных решений по конституционным вопросам. Не имея права ни принимать, ни отменять конституционные нормы, именно суды играют решающую роль в определении содержания действующей Конституции США. По выражению Г.А. Хьюза, возглавлявшего Верховный Суд США с 1930 по 1941 годы, «Конституция представляет собой то, что говорят о ней судьи». Толкование Конституции судьями позволяет приспособить её положения к изменяющимся историческим условиям, сообщает ей гибкость и эластичность². Живая конституция сложилась и продолжает развиваться как результат юридического приспособления конституционной системы США к современным социально-политическим и международным условиям. Концепция «живой конституции» отражает стремление к преодолению разрыва, образовавшегося «между формальными принципами и нормами конституционного права и реально сложившейся политической практикой», и она оправдывает приспособление конституционного права (в его позитивистском понимании) к политической реальности с помощью новелл социологического содержания³.

Необходимо отметить, что в научной литературе в настоящее время отмечается тенденция усиления во многих демократических странах усиления исполнительной власти. Данный процесс, вызванный усложнением административной функции и разнообразием управленческих процессов, не находит отражения в национальных конституциях. И, несмотря на то, что объем реальных полномочий исполнительной власти увеличивается в рамках конституционных норм, происходит разрыв между конституцией юридической и материальной все более увеличивается¹.