2. El Derecho Originario como fuente: caracteres, ámbito y revisión. El Derecho no escrito.

El Derecho originario.

La norma convencionalidad constitutiva

La norma originaria del sistema se fundamenta, desde el punto de vista material, en el consentimiento estatal, formado a través de la manifestación del consentimiento prevista en el sistema jurídico internacional para los Tratados celebrados en forma solemne, esto es, a través de la ratificación. Desde el punto de vista formal se trata de normas convencionales internacionales (los Tratados con sus protocolos y anexos) sujetos a las reglas de Derecho Internacional en materia de Tratados, es decir, al Convenio de Viena sobre el Derecho de los tratados de 23 de mayo de 1969. Uno de los aspectos básicos de su sujeción a estas reglas viene expresado por el art. 39 del Convenio de Viena que, salvo que el Tratado disponga otra cosa, exige de la celebración de un nuevo Tratado para la enmienda del anterior, sujeto a un nuevo procedimiento ordinario de revisión del artículo 48 TUE. La consecuencia fundamental es que cualquier modificación de las normas originarias, sea cual fuere su naturaleza o intensidad, exige la celebración de un Tratado Internacional.

Se han configurado en la evolución del proceso de construcción europea, dos vectores de creación del Derecho originario:

a) Los Tratados constitutivos y los Tratados concluidos para su modificación:

- Tratado constitutivo de la Comunidad Económica Europea, adoptado en Roma el 25 de marzo de 1957 (vigor: 1 de enero de 1958), denominado de la Comunidad Europea en Maastricht, y TFUE desde la entrada en vigor del Tratado de Lisboa el 1 de diciembre de 2009.

- Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea de la Energía atómica, adoptado en Roma el 25 de marzo de 1957 (vigor: 1 de enero de 1958).

Asimismo, algunas modificaciones parciales son llevadas a cabo por:

• Los dos Tratados, por los que se modifican determinadas disposiciones presupuestarias y financieras de los Tratados constitutivas de las Comunidades Europeas y del Tratado por el que se constituye un Consejo único y una Comisión única de las Comunidades Europeas, el primero de 22 de abril de 1970 hecho en Luxemburgo y le segundo de 22 de julio de 197 5 en Bruselas.

• Las Decisiones relativas a los recursos propios. Actualmente en vigor una Decisión Euratom del Consejo, de 7 de junio de 2007, relativa al sistema de recursos propios.

• El Tratado por el que se modifican determinadas disposiciones del Protocolo sobre los Estatutos del Banco Europeo de Inversiones de 10 de julio de 1975 hecho en Bruselas.

No obstante, las modificaciones generales por excelencia son las llevadas a cabo a través del procedimiento de revisión contemplado en los Tratados constitutivos y que tras los trabajos de las correspondientes CIG desembocaron en:

• El Acta única Europea, que, tras su adopción en Luxemburgo el 27 de enero de 1986, fue firmada en Luxemburgo el 17 de febrero de 1986 por nueve Estados miembros y el 28 de febrero de 1986 en la Haya por los tres Estados restantes (entrando en vigor el 1 de julio de 1987).

• El Tratado de la Unión Europea, firmado en Maastricht el 7 de febrero de 1992 (entrando en vigor el 1 de noviembre de 1993

• El Tratado de Ámsterdam, por le que se modifica el Tratado de la Unión Europea, los Tratados constitutivos de las Comunidades Europeas y determinados actos conexos de 2 de octubre de 1997 (entrando en vigor el 1 de mayo de 1999)

• El Tratado de Niza, por el que se modifican el Tratado de la Unión Europea, los Tratados constitutivos de las Comunidades Europeas y determinados actos conexos del 26 de febrero de 2001 (entrando en vigor el 1 de febrero de 2003).

• EL Tratado de Lisboa, por le que se modifican el Tratado de la Unión Europea y el Tratado constitutivo de la Comunidad Europea, firmado en Lisboa el 13 de diciembre de 2007. (entrando en vigor el 1 de diciembre de 2009).

b) Un segundo núcleo de modificaciones del Derecho originario viene dado por los actos de naturaleza convencional que se producen con motivo de las adhesiones de nuevos Estados miembros o para poner término a su aplicación.

- Tratado de adhesión d Dinamarca, Irlanda y el Reino Unido de Gran Bretaña y el Acta relativa a la condiciones de adhesión de estos tres Estados, de 3 de enero de 1972 (en vigor desde el 1 de enero de 1973).

- Tratado de adhesión y Acta relativa a las condiciones de adhesión de Grecia de 24 de mayo de 1979 (entrada en vigor el 1 de enero de 1981).

- Tratado de 13 de marzo de 1984 por le que se modifican los Tratados Constitutivos de la comunidades Europeas en lo que respecta a Groenlandia.

- Tratado de adhesión y acta relativa a las condiciones de adhesión de España y Portugal, de 12 de junio de 1985 (entrando en vigor el 1 de enero de 1986)

- Tratado de adhesión y actas relativas a las condiciones de adhesión de Austria, Finlandia y Suecia, de 24 de julio de 1994, entrando en vigor el 1 de enero de 1995.

- Tratado de adhesión y acta relativa a las condiciones de adhesión de la República Checa, Estonia, Chipre, Letonia, Lituania, Hungría, Malta, Polonia, Eslovenia y Eslovaquia, de 16 de abril de 2003 (entrando en vigor el 1 de mayo de 2004).

- Tratado relativo a la adhesión de la República de Bulgaria y de Rumania, de 25 de abril de 2005, y Acta relativa a las condiciones de adhesión de la República de Bulgaria y de Rumania y a las adaptaciones de los Tratados en los que se fundamenta la unión Europea (en vigor desde el 1 de enero de 2007).

Caracteres de la norma constitutiva.

a) La primera característica de las normas constitutivas que debe resaltarse es la pluralidad y diversificación de obligaciones.

b) La supremacía de las normas constitutivas y la consecuente subordinación a estas de las normas derivadas constituye el segundo elemento de caracterización general de las mismas. Esta supremacía puede inferirse de una norma de alcance general y, de manera particular, de los procedimientos previstos para controlar jurídicamente el respeto de una norma constitutiva, de la actividad de la Unión en la conclusión de los acuerdos internacionales y del mecanismo mismo de revisión de las normas constitutivas. Además las disposiciones del artículo 6.1 TUE reconocen a los principios, derechos y libertades fundamentales de la Carta de Derechos Fundamentales de la UE el mismo valor jurídico que los Tratados, lo que los hace gozar de esta posición de supremacía.

En relación con el control jurisdiccional del TJ, prácticamente la totalidad de los recursos son directa o indirectamente aptos para asegurar esa jerarquía. Ello es lógico en tanto en cuanto corresponde al Tribunal garantizar el respeto del Derecho y, en consecuencia, el cumplimiento de las normas relativas a la sujeción de la competencia normativa a las disposiciones constitutivas. El Tribunal de Justicia tiene una función de control previo a la prestación del consentimiento por la Unión, precisando que no por ello, una vez prestado el consentimiento, quedan las Instituciones o los Estados miembros desprotegidos frente a una posible conclusión contraria a las normas constitutivas ya que siguen teniendo abiertas otras vías de recurso y eventualmente, una solicitud de medidas provisionales.

Debe adicionarse a lo anterior las normas relativas a la preminencia sobre Tratados anteriores celebrados entre Estados miembros, ya que se prevé la vigencia de estos últimos ´solo en la medida en que sean compatibles con los Tratados, o las normas sobre los tratados celebrados con anterioridad por los Estados miembros con terceros.

c) La eficacia directa. Esta cuestión hunde su raíz en el problema de los destinatarios de la norma. Una interpretación de su carácter convencional pudo, en principio, identificar como los destinatarios naturales de Estas normas a los Estados y excluir a los particulares a los que, en todo caso, los efectos de las normas llegarían de manera indirecta a través de una especie de interpositio legislatoris de sus ordenamientos nacionales. Esta interpretación fue tempranamente corregida por el TJ en una importante línea jurisprudencial iniciada con la sentencia Van Gend en Loos de 5 de febrero de 1963.

Determinación de los ámbitos de aplicación

.1 El ámbito material.

Son las normas constitutivas las que determinan el fundamento, alcance y límites de las competencias normativas desde el punto de vista material.

EL efecto del sistema de atribución de competencias que opera en los Tratados y que determina que, para el cumplimiento de sus funciones, las Instituciones sólo tiene poder normativo cuando esta competencia ha sido atribuida por la norma constitutiva y sólo en la medida en que ha sido atribuido. EL TUE dispone que: Toda competencia no atribuida a la Unión en los Tratados corresponde a los Estados miembros (art. 4). Los principios de subsidiariedad y de proporcionalidad contribuyen a la configuración final de la competencia material.

.2 El ámbito temporal.

EL artículo 53 TUE dispone que el presente tratado se concluye por un periodo de tiempo ilimitado. Idéntica fórmula recoge le artículo 356 del TFUE.

Una cuestión distinta es la relativa al verdadero alcance jurídico de esta no limitación temporal. Una doctrina muy cualificada ha querido durante mucho tiempo ver en ella la expresión del carácter indisoluble de la construcción europea. Incluso el TJ parecía abrazar esta idea cuando hablaba de compromisos incondicionales o irrevocablemente asumidos por los Estados miembros en virtud del Tratado. Otros hemos sostenido siempre que, por poco verosímil que resultase, políticamente no podía descartarse la posibilidad de una denuncia o retirada individual por parte de un Estado miembro. La polémica ha terminado con la previsión del artículo 50 TUE: todo Estado miembro podrá decidir, de conformidad con sus normas constitucionales, retirarse de la Unión.

.3 El ámbito territorial

Artículo 52 TUE

1. Los Tratados se aplicarán al Reino de Bélgica, a la República de Bulgaria, a la República Checa, al Reino de Dinamarca, a la República Federal de Alemania, a la República de Estonia, a Irlanda, a la República Helénica, al Reino de España, a la República Francesa, a la República Italiana, a la República de Chipre, a la República de Letonia, a la República de Lituania, al Gran Ducado de Luxemburgo, a la República de Hungría, a la República de Malta, al Reino de los Países Bajos, a la República de Austria, a la República de Polonia, a la República Portuguesa, a Rumanía, a la República de Eslovenia, a la República Eslovaca, a la República de Finlandia, al Reino de Suecia y al Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte.