§ 2. Законодательное понятие иммиграции

и иммигранта (незаконного мигранта)

Анализ законодательства исследуемых стран показывает, что термины "миграция" и "мигрант" в нем не употребляются, обычно они используются в социологических исследованиях, газетных и журнальных статьях, реже в доктрине. В законодательстве же для определения этих категорий используются термины "иммиграция", "иностранцы", "беженцы", "перемещенные лица". Например, законодательство Великобритании оперирует понятиями иммиграция (immigration), британский гражданин (British subject, citizen, British nationals), негражданин, иностранец (aliens)), лицо, нарушившее срок визы ("засидевшийся" иностранец - overstayer), беженец, просящий о предоставлении политического убежища (asylum seeker); иногда в законах, например при конструировании уголовных составов в зависимости от контекста, применяется описательный метод, "лицо, которое незаконно въехало или... находится на территории..." и т.п.

По общему праву, т.е. до издания законов, регламентирующих иммиграционные вопросы, в Соединенном Королевстве все физические лица традиционно подразделялись на британских подданных и иностранцев <1>. Первым иммиграционным законом 1905 года была введена категория граждан Содружества (Commonwealth subject), для которых въезд в страну, в отличие от иностранцев, не был ограничен. Современное законодательство - Закон об иммиграции 1971 года и последующие акты - устанавливает, что решение вопроса о признании лица гражданином или иммигрантом напрямую зависит от того, наделено ли лицо правом местожительства (right of abode) или только разрешением на въезд или проживание (leave to enter or remain). Правом местожительства обладают лишь граждане Соединенного Королевства, в отношении которых государство выполняет социальные обязанности и не может их прервать в одностороннем порядке. Во втором случае связь между Великобританией и иностранцем, допущенным на ее территорию, может быть прервана по инициативе государства, а разрешение на въезд или проживание может быть отозвано, в принципе, в любой момент.

--------------------------------

<1> Помимо этого существовала промежуточная категория натурализованных иностранцев - неграждан, которым предоставлялись некоторые права и свободы, принадлежащие британским подданным.

Следует сказать, что среди иностранцев занимают особое положение беженцы. В юридической литературе их рассматривают либо в качестве иммигрантов с особым статусом, либо как самостоятельную категорию, существующую параллельно и независимо от категории иммигрантов. Хотя до принятия Закона об иммиграционных спорах и предоставлении убежища 1993 года статус беженцев не был специально законодательно урегулирован, иммиграционные правила министерства внутренних дел всегда предписывали чиновникам при рассмотрении апелляций со стороны иностранцев, которым было отказано в праве на въезд или в праве на проживание на территории Великобритании, исходить из норм Конвенции о статусе беженцев 1951 года.

Согласно Закону об иммиграции 1971 года и иммиграционным правилам иностранцы, претендующие на въезд и (или) проживание в Великобритании, подразделяются на несколько категорий. В первую очередь это группа "визитеров, или гостей", въезжающих в страну по гостевой визе <1>. Следующую категорию составляют "студенты и исследователи" <2>. Британская политика в области трудовой миграции имеет своей главной целью поддержание баланса между интересами работодателя в привлечении квалифицированной рабочей силы из-за рубежа и защитой интересов британских граждан на рынке труда. Законом об иммиграции 1971 года было закреплено положение о том, что разрешения на работу должны выдаваться только квалифицированным рабочим и профессионалам. "Трудовыми или экономическими мигрантами" считаются любые иностранные граждане, которые своим трудом, знаниями и навыками способствуют развитию британского народного хозяйства, но при этом не располагают достаточным независимым капиталом, чтобы перейти в более привилегированную категорию предпринимателей, новаторов и инвесторов.

--------------------------------

<1> В отношении визитеров, или гостей, для успешного пребывания в стране является необходимым соблюдение закрепленных в иммиграционных правилах требований, применяемых к категориям иностранного предпринимателя и иностранного наемного работника. Так, любой иностранец, соответствующий одному из этих двух критериев, не вправе заниматься на территории Великобритании своей профессиональной деятельностью и, следовательно, конкурировать с британскими гражданами, если въезжает по гостевой визе.

<2> Для того чтобы въехать на территорию Сообщества в качестве студентов, граждане третьих стран должны быть зачислены в учреждение высшего образования одного из государств-членов для прохождения обучения. Лицо, добивающееся допуска в Великобританию в качестве студента, может быть допущено на соответствующий период в зависимости от продолжительности курса обучения и наличия финансовых средств. Специальная студенческая виза предусмотрена для иностранных студентов, нуждающихся в повторном посещении Соединенного Королевства для повторной сдачи экзаменов (resits of examinations). Иностранный студент, который добивается допуска в Великобританию для переэкзаменовки, может быть допущен на период, достаточный для повторной сдачи экзамена при первой возможности.

Правительственная программа 2002 года по набору высококвалифицированных мигрантов позволяет привлечь в Великобританию специалистов и профессионалов самой высокой квалификации. В соответствии с ней специалист может приехать в страну без вызова работодателя и искать работу самостоятельно в течение одного года. При этом должно соблюдаться одно условие: иммигрант должен обладать средствами для того, чтобы обеспечивать себя и свою семью. Отбор специалистов проводится по балльной системе, с учетом их образовательно-квалификационных характеристик, опыта работы, достижений в соответствующей сфере деятельности и уровня предыдущих заработков. К категории трудовых мигрантов относятся также "работающие туристы" (working holidaymakers), лица, работающие по программе au pair <1> и домашняя прислуга, сопровождающая мигрантов, а также граждане стран Содружества, предки которых родились в Соединенном Королевстве. Еще одну категорию трудовых мигрантов составляют сельскохозяйственные рабочие.

--------------------------------

<1> Au pair (фр., буквально переводится как "обоюдный") - термин, применяемый для обозначения молодых людей, живущих в чужой стране или чужом регионе в принявшей их семье и делающих определенную работу.

Отдельную категорию иммигрантов составляют материально обеспеченные пенсионеры. К ней относятся пенсионеры, отвечающие следующим требованиям: возраст не менее 60 лет; годовой доход на территории Великобритании не менее 25 тысяч фунтов стерлингов; способность обеспечить себя и сопровождающих членов семьи в течение неопределенного срока, не прибегая к работе по найму, профессиональной деятельности; наличие постоянно проживающих в Великобритании родственников; намерение постоянно поселиться в Великобритании. Представитель этой категории иммигрантов может получить постоянный вид на жительство через четыре года.

Считается, что легальный иммигрант относительно свободно может изменить свой статус в зависимости от динамики его личных успехов и достижений, например, обладатель разрешения на работу по истечении срока его действия может попытаться перейти в категорию высококвалифицированного мигранта или вообще выйти из группы экономических мигрантов и перейти в группу предпринимателей, инвесторов и капиталистов. Среди группы экономических мигрантов законодательство выделяет группу обладателей разрешения на работу (work permit holders). Однако в связи с высоким уровнем безработицы на рынке труда государства - члены ЕС особо не заинтересованы в осуществлении гражданами третьих стран экономической деятельности на их территории. Разрешение на работу, так же как и визу в качестве студента или исследователя, можно расценивать как своеобразный пропуск на смену статуса в рамках иммиграционного права Великобритании.

Еще одну категорию мигрантов составляют бизнесмены - "предприниматели, новаторы и инвесторы". Среди них особое положение занимают инвесторы, имеющие намерение открыть в Великобритании свой бизнес и вкладывающие в экономику страны более 1 миллионов фунтов стерлингов. В 2000 году была введена новая категория мигрантов - "новаторы". В эту категорию входят предприниматели, которые предлагают перспективные бизнес-планы и могут профинансировать их реализацию в течение первых шести месяцев. Новые иммиграционные программы в Великобритании вводятся только после пилотных апробаций, проводившихся в течение одного-двух лет. В прессе отмечалось, что в результате их реализации в страну удалось привлечь интеллектуальную и бизнес-элиту из многих стран мира, в первую очередь из Индии, США, Нигерии, Восточной Европы.

Помимо названной ранее категории законных мигрантов-беженцев, в последние годы в Великобритании появилась еще одна категория мигрантов-беженцев со специальным статусом. Речь идет об иностранцах, являющихся уголовными преступниками, но не подлежащих удалению из страны, поскольку это могло бы привести к нарушению их прав, гарантированных ст. 3 Конвенции по защите прав человека и основных свобод. Присутствие в стране подобных иностранных граждан неоднократно вызывало у британского правительства беспокойство в связи с неопределенностью их статуса и отсутствием четкого законодательного регулирования, которое позволило бы правительству обойти абсолютную защиту, предоставляемую Конвенцией. На правительственном уровне этот вопрос был поднят в связи с делом об угоне в 2000 году группой афганцев "Боинга-727", обратившихся после приземления к Великобритании с просьбой о предоставлении убежища.

Дела угонщиков, сначала признанных Судом короны виновными в совершении уголовных преступлений, были пересмотрены Апелляционным судом, отменившим уголовные приговоры, а затем Апелляционным трибуналом по иммиграционным делам, пересмотревшим дело об отказе предоставить им политическое убежище. Коллегия в составе трех судей вынесла решение, признавшее, что возвращение на родину грозит афганцам риском смерти со стороны режима Талибана, в связи с чем угонщики получили возможность остаться в Великобритании. Спор правительства и судебных органов завершился принятием Закона об уголовной юстиции и иммиграции 2008 года, в котором специальный раздел посвящен статусу иностранца - уголовного преступника.

Подход законодателя к решению этого вопроса, на наш взгляд, представляет значительный интерес. Часть 10 Закона ("Специальный иммиграционный статус") включает семь статей (с 130 по 137), в которых определяется, на кого и при каких условиях распространяется специальный статус. К ним Закон относит преступника-иностранца, не являющегося британским гражданином, на которого не распространяются положении ст. 1 (F) Конвенции о статусе беженцев 1951 года <1>, либо лицо, осужденное за преступление и потому не подпадающее под защиту на основании ст. 33 (2) этой же Конвенции (осуждение к тюремному заключению на срок не менее двух лет).

--------------------------------

<1> Статья 1 (F) Конвенции о статусе беженцев ("исключении") прямо исключает из системы защиты беженцев любых "лиц, в отношении которых имеются серьезные основания предполагать, что они:

a) совершили преступление против мира, военное преступление или преступление против человечности в определении, данном этим деяниям в международных актах, составленных в целях принятия мер в отношении подобных преступлений;

b) совершили тяжкое преступление неполитического характера вне страны, давшей им убежище, и до того, как они были допущены в эту страну в качестве беженцев;

c) виновны в совершении деяний, противоречащих целям и принципам Организации Объединенных Наций.

Статья 133 Закона устанавливает ряд условий, которые лицо со специальным статусом обязано соблюдать (касаются места жительства, работы и контроля со стороны полиции, министра внутренних дел или иммиграционного чиновника, включая использование электронного мониторинга). Несоблюдение установленных условий само по себе является преступлением, преследуемым в упрощенном порядке, которое подлежит наказанию в виде штрафа в размере до 5000 фунтов стерлингов и (или) тюремному заключению на срок до 51 недели.

Согласно Закону лица, обладающие специальным иммиграционным статусом, имеют право на базовую государственную поддержку, сопоставимую с той, которая оказывается лицам, обратившимся за предоставлением убежища, в форме предоставления места для проживания и ваучеров, наличные денежные средства могут быть предоставлены лишь в исключительных обстоятельствах. Причем уровень места предоставляемого жилья и поддержки определяется министром внутренних дел как "адекватный" для нужд данного лица.

Говоря о незаконных или, как пишут в правовой литературе, неконтролируемых (irregular) иммигрантах, британские исследователи различают явно незаконную и маргинальную незаконную иммиграцию. Явно незаконными иммигрантами считаются лица, совершающие в Великобритании уголовные преступления; пользующиеся услугами контрабандистов; использующие фальшивые документы на въезд; находящиеся на территории страны по истечении срока визы и не предпринимающие шагов по ее возобновлению; превышающие срок пребывания или нарушающие визовый режим более одного раза; серьезные нарушители гостевой визы (на срок более трех месяцев) и мигранты, не соблюдающие сроков дополнительной визы. Именно к такого рода "явно" незаконным иммигрантам в полной мере должны быть применены все действия, направленные на их насильственное удаление из страны <1>.

--------------------------------

<1> См.: Finch T. with Cherti M. No easy Options. Irregular Immigration in the UK. April 2011. URL: http://www.ippr.org/publications/55/1837/no-easy-options-irregular-immigration-in-the-uk (дата обращения: 08.08.2012).

К маргинальным незаконным иммигрантам относятся лица, которые в первый раз нарушили срок пребывания в стране по трудовой или студенческой визе (срок менее шести месяцев); иммигранты, превысившие срок пребывания в стране по гостевой визе менее чем на три месяца; иммигранты, которые нарушают ограничения, установленные трудовой визой в отношении количества часов работы, и иммигранты, ставшие жертвами трафика и сотрудничающие с властями.

Что касается национального состава незаконных мигрантов, то анализ данных из центров задержания (например, в период 2001 - 2006 годов) показывает, что среди мигрантов, находящихся в Великобритании с нарушением закона, преобладают представители следующих стран: Ямайки, Нигерии, Пакистана, Китая, Турции и Индии.

Исследование, проведенное в 2003 году Министерством внутренних дел, показывает, какое количество незаконных мигрантов было ввезено контрабандным путем в Соединенное Королевство: Африка - 41%, Средняя Азия - 16%, другие азиатские регионы - 15%, Европа - 13%, Китай - 7%, Индия - 5%, Америка - 3%. По данным МВД Великобритании, в 2008 году в предоставлении убежища было отказано лицам, прибывшим из 10 стран: Китая, Ирана, Афганистана, Зимбабве, Ирака, Шри-Ланки, Пакистана, Эритреи, Сомали и Нигерии.

В период 2004 - 2006 годов, по данным Международной организации по миграции и Организации по помощи в добровольном возвращении для незаконных мигрантов, добровольно возвратились назад граждане следующих государств: Бразилии, Ямайки, Боливии, Зимбабве, Южной Африки, Индии, Пакистана, Нигерии, Шри-Ланки и Ганы (см.: табл.).

Категории незаконных иммигрантов

Группы правонарушений	Определения иммигрантов	Примеры
Тайное проникновение	Иммигранты тайно пересекают границы, в том числе путем трафика людей и контрабанды	Иммигранты, пробиравшиеся в Великобританию из лагеря Красного Креста в г. Сангате (Франция) через евротуннель
Открытый въезд, осуществляемый обманным путем с использованием фальшивых документов	Мигранты открыто пересекают границы, используя фальшивые документы	Южно-африканские трудовые (или экономические) мигранты, путешествующие с поддельными паспортами ЕС, обращающиеся за убежищем граждане Зимбабве используют паспорта Южной Африки и Малави
Нарушение визового режима	Иммигранты, остающиеся в стране, несмотря на окончание виз	Иностранные студенты, оставшиеся на работу; иммигранты, оставшиеся после истечения рабочей или туристической виз
Просроченная виза	Иммигранты, въехавшие в страну легально и продолжающие оставаться в ней после окончания визы, но работающие без разрешения	Обладатели туристических виз; иностранные студенты, работающие более 20 часов в неделю; лица, обратившиеся за предоставлением убежища, без разрешения на работу
Нарушения, связанные с отказом в предоставлении убежища	Лица, обратившиеся за предоставлением убежища, забравшие свои заявления по собственной инициативе и не предпринявшие каких-либо шагов по выезду из страны, предпринять которые необходимо в соответствии с законодательством	Под эту категорию подпадают многие граждане Ирака, Афганистана и Зимбабве, которые отказываются выезжать из страны, полагая, что их жизни угрожает опасность

Современное законодательство Австралии по отношению ко всем иностранцам использует термин "неграждане" (noncitizens). Все неграждане при посещении Австралии обязаны иметь действующую австралийскую визу, за исключением граждан небольшого числа индустриально развитых стран, с которыми у Австралии заключены соглашения о безвизовом посещении на срок до трех месяцев. Особый иммиграционный льготный режим установлен для граждан Новой Зеландии.

Неграждане могут быть законными (lawful non-citizens) и незаконными (unlawful non-citizens). В случае с последними терминология австралийского законодательства неоднократно менялась. В разное время использовались следующие официальные названия: запрещенные неграждане (prohibited non-citizens), нелегальные иммигранты (illegal immigrants) и нелегальные иностранцы (illegal aliens) <1>. Законные неграждане имеют право находиться в Австралии постоянно или временно потому, что они имеют действующие постоянные или временные визы.

--------------------------------

<1> URL: http://www.beyderwellen.com/immigration-practice-areas/unlawful.htm (дата обращения: 08.08.2012).

Абсолютное большинство лиц, въезжающих в Австралию, находится в ней законно с соблюдением требований своих виз, которые в случае нарушения могут быть аннулированы. Например, туристам запрещается работать в Австралии, а студенты могут получить разрешение на работу в объеме, не превышающем 20 часов в неделю. При нарушении этих требований их визы могут быть аннулированы. В настоящее время в Австралии действует программа по прямой иммиграции, в которой могут участвовать в основном квалифицированные специалисты, недостаток которых ощущается в самой стране. Австралия также осуществляет прием беженцев из других государств, но в целом ее иммиграционную политику можно охарактеризовать как жесткую. Необходимость в разумном числе квалифицированных иммигрантов в основном осознается в Австралии, ибо это способствует привлечению человеческого капитала и культурно обогащает страну.

Согласно законодательству лица, не являющиеся австралийскими гражданами, признаются незаконными негражданами в случаях, если 1) они въезжают на территорию Австралии без действующей визы; 2) находятся на территории Австралии после окончания срока действия своей визы или иного разрешения на пребывание (overstayers) либо 3) их виза или иное разрешение аннулированы.

Незаконные неграждане не имеют права находиться на территории Австралии, поэтому все их действия и права строго ограничены, включая право на обращение за иной визой. Даже после добровольного выезда из Австралии или выдворения с ее территории их права на легальное возвращение существенно ограничены. Согласно австралийскому законодательству, все незаконные неграждане должны быть задержаны и помещены в специальные центры (detention centres) до того времени, пока они не получат разрешения остаться в Австралии либо до их выдворения. Они также могут обратиться за временной визой (bridging visa) для того, чтобы покинуть Австралию самостоятельно.

Существует несколько основных источников незаконной иммиграции в Австралию. Большинство незаконных неграждан, находящихся в Австралии, въехали на ее территорию законно, но просто не покинули ее по окончании срока действия своей визы (overstayers). Число таких незаконных неграждан сейчас составляет около 50 тысяч человек <1>. Из них большинство проживает в стране более года. Вторым способом въезда в страну нелегальных иммигрантов является въезд с использованием поддельных документов. Третий же способ получил наибольшее освещение в австралийских средствах массовой информации и является источником разнообразных политических споров и спекуляций. Речь идет о достижении австралийских берегов по морю. В этом случае мигранты, беженцы и лица, желающие обратиться за убежищем (asylum seekers), пересекают морские проливы, отделяющие Австралию от ближайших островов Индонезии и других государств, на лодках и иных простых судах. В Австралии для них появился собирательный термин: "boat people" (досл.: "лодочные люди", или люди на лодках).

--------------------------------

<1> URL: http:/www.aph.gov.au/library/pubs/cib/1999-2000/2000cib13.htm (дата обращения: 08.08.2012).

Лица, прибывающие в Австралию морским путем, составляют относительное меньшинство от общего числа ее незаконных неграждан, однако именно они привлекают значительное внимание австралийских средств массовой информации и различных политических групп. Их прибытие подчас рассматривается как национальное бедствие и вражеское нашествие. Однако по данным Международной амнистии (Amnesty International), если в 2008 году морским путем европейского берега достигло около 67 тысяч мигрантов, из которых около 38 тысяч прибыли в Италию, а из Сомали в Йемен через Аденский залив переправилось около 51 тысячи человек, то в этом же году было официально зарегистрировано только 164 случая достижения австралийского берега морским путем <1>. Такой способ достижения австралийской территории связан со значительным риском для лиц, прибегающих к нему, и со значительными техническими и финансовыми затратами для австралийского государства по обеспечению охраны своих морских границ. В то время как одни стремятся добраться до австралийского берега незамеченными и остаться жить на нелегальном положении, другие же не уклоняются от встречи с пограничными службами, имея цель обратиться за политическим убежищем и получить статус беженца.

--------------------------------

<1> URL: http://www.amnesty.org.au/refugees/comments/20601 (дата обращения: 08.08.2012).

Морской способ нелегального въезда в Австралию существует уже давно. В 1970-е годы им пользовались преимущественно вьетнамские иммигранты. Эти перемещения были достаточно неорганизованны и для них использовались в основном небольшие и неприспособленные суденышки и лодки, рассчитанные лишь на несколько человек. В 1980-е годы стала преобладать китайская и камбоджийская морская иммиграция на более надежных плавучих средствах. В настоящее время это является уже хорошо отлаженным бизнесом контрабанды, клиентами которого являются не только выходцы из регионов Юго-Восточной Азии. Большую часть из них составляют молодые мужчины. Плата организаторам нелегального въезда для них составляет от 10 до 40 тысяч австралийских долларов в зависимости от длины маршрута и качества сервиса в пути <1>. Морским путем в Австралию прибывают в основном выходцы из Китая, Южной Азии (Пакистана, Шри-Ланки, Бангладеш), Ближнего Востока, Ирана, Ирака, Афганистана и других стран. Большинство из них не уклоняются от задержания, но стремятся обратиться за убежищем по прибытии. У выходцев из стран с нестабильной политической ситуацией или войной шансы получить положительное решение весьма высоки. Граждане Ирака, обращающиеся за статусом беженца в Австралии, получают до 97% положительных ответов, Афганистана - до 92% <2>.

--------------------------------

<1> URL: http://www.aph.gov.au/library/pubs/cib/1999-2000/2000cib13.htm (дата обращения: 08.08.2012).

<2> URL: httр://www.aph.gov.au/library/pubs/cib/1999-2000/2000cib13.htm (дата обращения: 08.08.2012).

Число лиц, незаконно въезжающих в Австралию с использованием поддельных документов при прохождении иммиграционного и паспортного контроля, достаточно велико и имеет тенденцию к росту. В основном к использованию поддельных документов прибегают граждане Ирака, Малайзии, Южной Кореи, Китая, Индии и Таиланда. Основную же массу всех незаконных неграждан в Австралии составляют лица, въехавшие законно, но по тем или иным причинам оставшиеся после окончания срока действия своей визы, преимущественно туристической, студенческой или иной кратковременной. Их число с точностью определить не представляется возможным, но оно исчисляется десятками тысяч. Часто иностранные граждане остаются в стране дольше положенного срока лишь на короткое время без намерения остаться навсегда и уезжают вскоре при появлении такой возможности.

По гражданству лиц, незаконно остающихся в Австралии после окончания срока действия своих виз, статистика выглядит следующим образом: на первом месте идут граждане Соединенного Королевства (11%), затем США (9%), КНР (7%) и Индонезии (6%). Граждане Японии лидируют по числу лиц, въехавших с туристическими и частными целями, однако среди них число незаконно оставшихся равняется 0,0% <1>. Незаконное нахождение в Австралии после окончания срока действия визы имеет свои последствия: лицо, оставшееся в стране на срок более 28 суток, лишается права на въезд в Австралию в течение последующих трех лет даже в случае добровольного выезда.

--------------------------------

<1> Ibid.

Австралия не относится к числу стран, наиболее страдающих от наплыва нелегальных иммигрантов и беженцев, как в абсолютных цифрах, так и в процентном соотношении к численности своего населения. В среднем Австралия принимает меньше беженцев, чем Соединенное Королевство, Германия, Канада или Швейцария, но больше, чем США. Австралия является относительно защищенной в силу своей географической удаленности, отсутствия сухопутных границ с другими государствами и жесткого визового режима, но в последнее время и она становится все более и более привлекательной. В периоды экономического роста на нелегальных иммигрантов даже закрывают глаза, так как они оказываются весьма полезными как рабочая сила. Очень часто нелегального иммигранта от легального отличает лишь наличие действующей визы, а в остальном он может быть полностью интегрирован в австралийское общество. Тем не менее в основном нелегальные иммигранты являются именно неквалифицированной рабочей силой. По этому поводу существует общественная обеспокоенность по причине того, что они отнимают рабочие места у местного населения, соглашаясь на худшие условия труда, а их нелегальный статус делает их уязвимыми для эксплуатации со стороны работодателей и преступных групп. Как следствие маргинального положения, среди нелегальных иммигрантов весьма высок уровень преступности.

Еще одной категорией мигрантов являются беженцы, однако подача прошения о предоставления убежища нередко используется как способ остаться в стране при отсутствии других законных оснований. Поскольку возможности для легальной иммиграции в Австралию, а равно в другие развитые страны, за исключением высококвалифицированных работников, инвесторов и некоторых других категорий, постепенно сужаются, даже в такие традиционно иммигрантские страны, как США, Канада и Новая Зеландия, то в этой ситуации получение убежища стало одним из основных способов приобретения легального статуса. Прошение о предоставлении убежища в последние десятилетия подаются в необоснованно большом количестве, и очевидно, что большинство "беженцев" являются по существу экономическими мигрантами.

В Австралии существуют две программы по приему беженцев. Во-первых, программа по приему собственно беженцев (refugees), т.е. лиц, соответствующих определению беженца согласно Конвенции о статусе беженцев 1951 года. Во-вторых, специальная гуманитарная программа (Special Humanitarian Program), которая распространяется на лиц, формально не подпадающих под определение беженцев, но чьи права грубо нарушаются в странах их происхождения. Получение визы беженца (protection visa) в Австралии дает ее владельцу право на постоянное проживание и работу в том случае, если он въехал в Австралию законно. Более 40% всех лиц, обращающихся за убежищем в Австралии, составляют граждане Китая, Индонезии и Шри-Ланки, а наибольшее число положительных решений принимается по заявлениям граждан Ирака и Афганистана <1>.

--------------------------------

<1> URL: http://www.aph.gov.au/library/pubs/cib/1999-2000/2000cib13.htm (дата обращения: 08.08.2012).

В канадском законодательстве, в частности в Законе об иммиграции и защите беженцев 2002 года, рассматриваемое понятие иммиграция встречается несколько раз в различных контекстах. В 11 случаях использования оно применяется для обозначения процесса, определения которому, однако, не дается. Закон разделен на две части: "Иммиграция в Канаду" и "Защита беженцев". На основании данного деления можно сделать вывод о том, что беженцы не входят в категорию "иммигранты". Как таковой термин "иммигрант" в Законе не употребляется. Для обозначения указанных выше лиц в нем применяется слово иностранец (foreign national, etranger). Иностранец определяется в Законе как лицо, не являющееся гражданином или постоянным жителем Канады (permanent resident, resident permanent), к числу иностранцев отнесены и лица без гражданства (ст. 2).

Согласно иммиграционному законодательству изначально иммигранты в Канаде оцениваются с точки зрения их допустимости и недопустимости (Inadmissibility), в связи с чем осуществляется проверка каждого потенциального иммигранта по следующим основаниям: состояние здоровья, наличие судимостей и некоторых других факторов перечисленных ниже. Термин "Inadmissibility" употребляется для обозначения физического лица, которое не может въехать или оставаться на территории Канады или не может получить статус постоянного жителя <1>. Приведем несколько примеров, когда иммигрант или заявитель могут считаться недопустимыми. В соответствии с канадским иммиграционным законодательством, заявителю может быть отказано в выдаче визы, если иммиграционные службы имеют достаточные основания полагать, что лицо (или в некоторых случаях члены его семьи) привлекалось к уголовной ответственности; было связано с организованной преступностью; представляет угрозу государственной безопасности; имеет серьезные проблемы со здоровьем; не имеет средств для обустройства в Канаде; представило недостоверные сведения в заявлении; а также за совершение некоторых других действий.

--------------------------------

<1> URL: http://www.cic.gc.ca/english/information/inadmissibility/index.asp (дата обращения: 08.08.2012).

Подобным образом может быть лишен статуса и выслан из страны иммигрант, уже имеющий статус постоянного жителя Канады, если он, например, совершил уголовно наказуемые действия или нарушил иммиграционные правила (не выполнил обязательств по нахождению на территории Канады в течение определенного законом периода в течение каждых пяти лет (на граждан эти правила не распространяются).

Тем не менее иммиграционное законодательство предусматривает, что в некоторых из вышеперечисленных случаев заявитель-иммигрант может добиться положительного решения, подав специальное заявление или путем обжалования отказа во въезде или пребывании на территории Канады. Нельзя не обратить внимание на тот факт, что в руководстве для сотрудников миграционных служб по оценке недопустимости (ENF2/OP18 - Evaluating Inadmissibility) указывается, что представитель иммиграционных властей не обязан уведомлять заявителя о возможности обжалования решений (п. 13.1) <1>.

--------------------------------

<1> URL: http://www.cic.gc.ca/english/resources/manuals/enf/enf02-eng.pdf (дата обращения: 08.08.2012).

Статья 96 Закона 2002 года практически копирует определение "беженца", данное Конвенцией о статусе беженцев 1951 года. Согласно данной статье под "беженцем" понимается лицо, которое в силу вполне обоснованных опасений стать жертвой преследований по признаку расы, вероисповедания, гражданства, принадлежности к определенной социальной группе или политических убеждений находится вне страны своей гражданской принадлежности и не в состоянии воспользоваться защитой этой страны или не желает пользоваться такой защитой вследствие перечисленных выше опасений; или, не имея определенного гражданства и находясь вне страны своего прежнего обычного местожительства в результате подобных событий, не может или не желает вернуться в нее вследствие таких опасений". Из этого определения следует, что "беженец" в юридическом смысле может, в зависимости от ситуации, и не относиться к лицам, которые бегут из мест военных конфликтов, даже если их жизнь подвергается опасности. Тем более если последствия войны распространяются на все население и заявитель ничем не отличается от основной массы населения. Беженец должен доказать, что он является и может стать, в случае возвращения в свою страну, жертвой преследований.

Традиционная канадская интерпретация определения "беженец" выделяет шесть основных признаков, которыми он должен обладать:

- беженец находится вне страны (или стран) своей гражданской принадлежности; опасения или страх такого лица стать жертвой преследований должны быть достаточно обоснованны;

- существует обоснованная угроза преследования со стороны государственных органов либо невозможность обеспечить защиту своих граждан со стороны государства от преследований;

- преследование должно быть основано на одном из пяти признаков: раса, вероисповедание, гражданство или национальность, принадлежность к определенной социальной группе или политические убеждения; угроза преследования является реальной;

- заявитель не должен представлять угрозу для национальной безопасности Канады; например, не рассматриваются заявления лиц, связанных с организованной преступностью, террористическими организациями, и в некоторых других предусмотренных законодательством случаях.

В соответствии с установленной процедурой отделения министерства по делам иммиграции при консульствах Канады, находящиеся на территории других государств, вправе принимать заявления о получении статуса беженца по рекомендации Управления Верховного комиссара ООН по делам беженцев или по заявлению канадских спонсоров. Лица, которые уже находятся на территории Канады и боятся вернуться на родину, также могут подать заявление о получении статуса беженца. Этот процесс состоит из двух этапов.

На первом этапе необходимо лично попросить убежище в Канаде, обратившись при пересечении границы к сотруднику Пограничного агентства Канады либо в представительстве министерства по делам иммиграции на территории Канады. В обязанности сотрудника иммиграционной службы входит следующее: во-первых, он определяет, представляет ли заявитель опасность для национальной безопасности и может ли он быть допущен в страну; во-вторых, он должен вынести решение о принятии заявления в случае, если просьба о предоставлении убежища может быть передана для дальнейшего рассмотрения.

На втором этапе заявление рассматривается в административном трибунале - Совете по делам иммиграции и беженцам Канады (Immigration and Refugee Board of Canada), в отделении по делам беженцев. В случае положительного решения заявитель может подать заявление в министерство иммиграции для получения уже статуса постоянного жителя (следует отметить, что, в отличие от Канады, большинство стран, принимающих беженцев, не предоставляют в этом случае им право на получение вида на жительство).

Еще одна категория иностранцев в Канаде - лица, нуждающиеся в защите (protected persons). Если беженец не отвечает определению ст. 96 Закона 2002 года, то он может быть принят Канадой как лицо, нуждающееся в защите на основании ст. 97 этого же Закона, если в случае возвращения в страну гражданской принадлежности для него существует опасность нарушения прав человека, т.е. опасность пыток, незаконного наказания, жестокого обращения, или если существует риск для жизни. Важно отметить, что на практике получить положительное решение о статусе лица, нуждающегося в защите по ст. 97 Закона, намного сложнее, чем получить статус беженца.

Значительный интерес с точки зрения решения вопросов о судьбе беженцев представляет собой договор о беженцах, заключенный 5 декабря 2002 года между США и Канадой, а именно Договор о безопасной третьей стране <1>. В соответствии с этим договором беженцы теперь должны просить убежище в первой безопасной стране, где они находятся. Например, если человек бежал из Таджикистана в Канаду и вначале попал в США, то он должен подавать заявление о предоставлении статуса беженца в США. Канада же не вправе предоставить такому лицу убежище, поскольку США считается безопасной страной. Данный договор относится только к пересечению наземной границы между США и Канадой при подаче заявления на границе. Этот договор предусматривает, однако, некоторые исключения, например, когда речь идет о членах семьи беженца, проживающих в Канаде или когда беженец является несовершеннолетним. Совет по делам иммиграции и беженцев Канады проводит ежегодно около 20 тысяч слушаний по заявлениям о предоставлении статуса беженца. Количество положительных решений в среднем по Канаде составляет примерно 35%.

--------------------------------

<1> The Safe Third Country Agreement 2002. URL: http://www.cic.gc.ca/ENGLISH/department/laws-policy/menu-safethird.asp (дата обращения: 08.08.2012).

Незаконные иммигранты попадают в Канаду, как и в другие страны, воздушным, морским или сухопутным путем. Считается, что обычно нелегалы переправляются воздушным путем маленькими группами, хотя в последние годы в Канаду прибыли два крупных сухогруза с несколькими сотнями нелегальных тамильских беженцев на борту. Нелегальные иммигранты, прибывшие из Шри-Ланки и задержанные пограничниками в порту Ванкувера в августе 2010 года, заплатили по 20 - 30 тысяч долларов каждый за путешествие в Канаду. По данным министерства иммиграции, 492 тамильца, приехавшие в Канаду в трюме грузового судна, продали свои дома на родине, чтобы иммигрировать. Таким образом, контрабандисты, доставившие жителей Шри-Ланки, заработали на их перевозе от 10 до 15 миллионов долларов. "У всех задержанных не было с собой наличных денег. Они признались, что даже не знали конечного маршрута своего путешествия, им было обещано, что они будут доставлены либо в Австралию, либо в Новую Зеландию, либо в Канаду", - рассказал министр по защите природы Канады Кристиан Паради.

Между тем, по данным федеральных властей, ежегодно на проживание нелегальных иммигрантов в Канаде налогоплательщики страны тратят около 25 миллионов долларов <1>. Несомненно, что такие факты вызывают беспокойство канадского правительства, поскольку иммиграционное законодательство этой страны отличается большой лояльностью к беженцам, а нормы законов сформулированы так обтекаемо, что с помощью умелого адвоката виновный может довольно легко уйти от наказания. Во избежание повторения подобных случаев правительство было вынуждено подготовить проекты законов, ужесточающих уголовную ответственность перевозчиков.

--------------------------------

<1> URL: http://www.zemlyaki.ca/vancouver_auto.php?action=article_show&id=1039; http://1001news.ca/2011/02/19 (дата обращения: 08.08.2012).

Еще одна проблема, вызванная неурегулированной иммиграцией, связана с использованием труда незаконных мигрантов. Вообще в Канаде, в отличие от Великобритании и США, для нелегальных рабочих складывается удивительно благоприятная и временами поистине парадоксальная ситуация. Некоторые из них умудряются даже получать социальное пособие в случае потери работы или невозможности найти ее, поскольку в Канаде иммиграционное и социальное ведомства не связаны между собой: они не соединены компьютерной сетью и не имеют общей базы данных. И потому, скрываясь от иммиграционной службы, незаконный иммигрант может спокойно обратиться в социальную службу и, предъявив любое удостоверение личности и сообщив адрес, заявить, что не имеет работы, а потому не в состоянии оплачивать снимаемое жилье и содержать себя и семью, после чего он после постановки на учет будет регулярно получать пособие <1>.

--------------------------------

<1> URL: http://www.rusnetusa.com/article/article-law-immigration-deportation-art-9.php (дата обращения: 08.08.2012).

Более того, либеральная судебная практика в Канаде идет по пути защиты прав незаконных иммигрантов. Так, впервые в истории Квебека суд оштрафовал работодателя за незаконное увольнение иммигранта, прибывшего в страну нелегально и работавшего без трудового контракта. В деле, о котором идет речь, женщина, приехавшая из Филиппин и работавшая домработницей, была уволена жителем Квебека после того, как он узнал, что в детстве она переболела туберкулезом. По словам мужчины, он опасался, что его домработница не излечилась до конца и могла заразить его детей. После этого работодатель обратился в министерство иммиграции с просьбой депортировать женщину на ее родину. Медицинская комиссия признала бывшую домработницу абсолютно здоровой, после чего та, в свою очередь, обратилась в суд. По решению судьи работодатель был оштрафован на пять тысяч долларов за неуважение к основным правам человека, а также обязан выплатить бывшей работнице три тысячи долларов в качестве компенсации. "Это был революционный процесс, так как теперь мигранты, работающие на низкоквалифицированной работе в ужасных условиях, смогут наконец-то отстаивать свои права", - сказала Ален Трамбле, адвокат потерпевшей <1>.

--------------------------------

<1> URL: http://1001news.ca/2010/02/09 (дата обращения: 08.08.2012).

Часто незаконные иммигранты попадают в Канаду вполне легальным путем, но с использованием поддельных документов. В декабре 2011 года министерство по делам гражданства и иммиграции впервые в истории Канады возбудило сразу 1800 дел по аннулированию гражданства страны для тех, кто получил статус незаконными путями. В число находящихся под следствием вошли и те, кто получил иммиграционные визы в Канаду незаконным путем и уже получил статус постоянных жителей Канады, но не успел еще оформить полное гражданство. Так, под угрозой депортации и лишения права гражданства и статуса резидентов Канады в настоящее время находятся более 4700 человек из состава семей, по которым ведется следствие. Кроме этого, письма об отмене и (или) пересмотре их гражданства или статуса постоянного жителя из-за мошенничества получат в ближайшее время еще 6500 человек из 100 стран мира: 2100 человек из-за того, что оно было получено незаконным образом, и еще 4400 человек, имеющих постоянное гражданство в Канаде, подозреваемых в мошенничестве. Это произошло в результате длительного расследования, проведенного канадской полицией и управлением по делам гражданства и иммиграции. Предполагаемым мошенникам, большинство из которых в настоящее время не проживает в Канаде, законом предоставлено всего 60 дней, чтобы обжаловать это решение в федеральный суд, прежде чем их официальный статус в Канаде будет аннулирован, а они будут лишены всех прав и привилегий. В случае лишения статуса гражданства они могут быть депортированы из страны или получить запрет на въезд на территорию Канады.

По мнению канадской прессы, этот беспрецедентный процесс стал возможен благодаря активным действиям министра по делам иммиграции и гражданства Джейсона Кенни. Канада пользуется репутацией страны, наиболее благожелательной к иммигрантам: ведь за время после введения Закона о гражданстве - с 1947 по 2011 годы гражданства Канады было лишено всего 67 человек. Последовательная борьба министерства и самого министра в последние годы дала возможность решить часть проблем, сопряженных с постоянными нарушениями иммиграционных законов и откровенными обманами, непосредственно связанными с вопросом легализации иностранцев в Канаде.

Особое внимание в описываемом случае было обращено на нечистоплотные методы работы различных нелегальных иммиграционных агентств и отдельных иммиграционных "консультантов" во всех странах мира. По данным "The National Post", три иммиграционных консультанта - Низара Закки из Монреаля, Хасан аль-Авейда из Галифакса и еще один из Онтарио, имя которого не сообщается, - незаконно предоставляли вид на жительство. Они обеспечивали иммигрантов из стран Ближнего Востока фальшивыми документами, подтверждающими их проживание в Канаде, в то время как большинство из них не проживали в тех провинциях, откуда были предоставлены необходимые бумаги. Помимо этого, вновь прибывшие снабжались поддельными налоговыми декларациями, которые они использовали для получения различных льгот <1>. В связи с изменениями иммиграционного законодательства ответственности подлежат также сами потенциальные иммигранты, которые наказаны в случаях обращения в компании или к отдельным "консультантам", не имеющим права по канадским законам оказывать какие-либо услуги по вопросам иммиграции в Канаду.

--------------------------------

<1> URL: http://www.canadets.com/news/24014.html; http://www.rosbalt.ru/main/2011/12/12/923289.html (дата обращения: 08.08.2012).

Как отмечают специалисты, любой потенциальный иммигрант в Канаду должен очень хорошо подумать, прежде чем обращаться в компании, которые могут не только оказать ему непрофессиональные услуги, но и стать причиной отказа в праве на иммиграцию в Канаду. Желание воспользоваться незаконными путями решения иммиграционных проблем или попытка сэкономить деньги (ведь нелегальные компании предлагают, как правило, меньшую оплату за свои "услуги") будет стоить теперь потери самой возможности иммигрировать в Канаду <1>.

--------------------------------

<1> URL: http://www.canadalex.com/immigration-news/121-canadian-citizenship-is-not-for-sale (дата обращения: 08.08.2012).

Иммиграционная политика Соединенных Штатов Америки как страны эмигрантов изначально никак не ограничивала иммиграционных процессов, однако к концу 19 века ситуация в стране начинает меняться, предпринимаются меры по ограничению въезда неимущих европейцев и китайских, японских рабочих (кули), которые оказывали значительное влияние на понижение уровня заработной платы. Именно с этого периода начинается активный поиск законодательных мер, направленных на урегулирование общественных отношений, складывающихся в области миграции населения - недопущение оттока и разумное ограничение прироста иммигрантского населения.

Закон об иммиграции и гражданстве 1952 года разделяет всех неграждан, въезжающих на территорию страны, на иммигрантов и неиммигрантов. В большинстве случаев категория "неиммигрант" подразумевает наличие постоянного места жительства за пределами США, а также отсутствие намерения остаться в США для временного или постоянного проживания. В целом, для законного пересечения государственной границы США лицо, не являющееся гражданином США, должно подпадать под одну из вышеуказанных категорий. Однако даже при наличии всех признаков той или иной категории лицу может быть запрещен въезд в страну по ряду оснований, например, предусмотренных в разд. V Закона об иммиграции и гражданстве. Данные ограничения были приняты после событий 11 сентября 2001 года и направлены на недопущение террористических актов и усиление общественной безопасности <1>.

--------------------------------

<1> Подробнее об иммиграционных процессах США см.: Scaperlanda M.A. Immigration Law: A Primer. Federal Judicial Center, 2009.

Временный въезд. В статье 101 (a) (15) Закона 1952 года перечислены категории виз, которые выдаются негражданам для временного въезда на территорию США <1>. Многие из этих виз предусматривают возможность получения деривативной визы, предоставляющей право супругу и (или) детям сопровождать основного держателя визы. Примечательно, что судебная практика идет по пути точного соответствия закону, без возможности судейского усмотрения. Так, федеральный суд десятого судебного округа США отменил решение нижестоящего суда, указав, что процедура отзыва (продления) визы в случае окончания или прекращения обучения (закрытие образовательного учреждения/курса) установлена в законе, поэтому судья в этом случае не может применять расширительное толкование <2>.

--------------------------------

<1> Визы категории A и G выдаются официальным представителям иностранных государств. Лица, въезжающие с туристическими целями или по деловым вопросам, получают визы категории B. Визы категории C и D предусмотрены для получения лицами, проезжающими через территорию США, а также членами иностранных экипажей. Лица, заключившие торговые соглашения или инвестиционные контракты, должны получить визу категории E. Для учащихся предусматривается виза категории F (J или M). Виза категории F - общая студенческая виза; M - профессиональное обучение; J - для участников программ Информационного агентства США. Визы категории E, H, L, O, P, Q и R - являются рабочими визами для иностранцев, приезжающих на временную или сезонную работу. Для лиц, прибывающих с целью вступить в брак с гражданином США, а также для недавно вступивших в брак с гражданином США, предусмотрены визы категории K. Визы категории V выдаются супругам и детям иностранцев, имеющим визу на постоянное проживание. S, T и U визы предусмотрены для получения лицами, пострадавшими от действий террористических организаций, жертвами торговли людьми, а также лицами, которые в результате совершения против них преступления подверглись "существенным физическим или нравственным злоупотреблениям".

<2> См.: Lee v. Mukasey, 527 F.3d 1103, 1104 n. 4 (10th Cir. 2008).

Вместе с тем виза, выданная иностранному гражданину, может быть досрочно прекращена (отозвана), например в случае, когда данное лицо занимается деятельностью, выходящей за рамки той, что разрешена в соответствии с визой <1>. Подобные ситуации могут возникать с визами категории B, которая выдается для решения деловых вопросов, и рабочими визами, которые получить гораздо сложнее. Например, иностранной компании требуется срочный ремонт или монтаж сложного оборудования, который может быть произведен только специалистами производителя, находящегося за пределами США. Здесь налицо пересечение бизнес-целей и трудовой деятельности на территории США.

--------------------------------

<1> См.: Mwongera v. Immigration and Naturalization Service, 187 F.3d 323 (3d Cir. 1999).

В деле Международный союз портовых рабочих и владельцев складов против Миз <1> федеральный суд девятого судебного округа США столкнулся с подобной проблемой. Со стороны канадской компании, владевшей двумя морскими судами, оборудованными кранами для загрузки леса, операторами данных кранов были получены визы категории D (члены иностранного экипажа). Международный союз настаивал в суде, что в данном случае операторы кранов выполняли рабочую функцию, поэтому должны были получить именно рабочую визу, которую получить для канадской компании и дольше, и гораздо сложнее.

--------------------------------

<1> International Longshoremen's & Warehousemen's Union v. Meese, 891 F.2d 1374 (9th Cir. 1989).

Суд встал на сторону Международного союза, обосновывая это тремя факторами:

1) работы по погрузке-разгрузке товара не являются обычным делом для команды судна, так как в основном для этого привлекаются работники порта;

2) операторы кранов не участвуют в навигации судна и не являются вспомогательным персоналом, обеспечивающим нормальное функционирование судна в пути, как, например, повар, так как их основные обязанности выполняются в момент стоянки судна в территориальных водах США;

3) операторы кранов не имеют тесной связи с судном и могут покинуть его, не дождавшись окончания рейса, без ущерба для функциональности судна.

Иммигранты делятся на три основных категории: семья (спонсируемые иммигранты), рабочие иммигранты и иные иммигранты. В отношении последних двух категорий законодательно устанавливаются квоты в абсолютных или относительных единицах. По причине квотирования иностранцев, въезжающих на постоянное место жительство в США, получение такой визы может затянуться на продолжительный срок, в течение которого лицо, если оно уже въехало на территорию США, либо должно покинуть пределы страны по окончании срока первичной визы, либо всеми доступными средствами противодействовать своей депортации. Последнее может достигаться как законными, так и незаконными методами.

Семья (спонсируемые иммигранты). Как уже сказано выше, количество выдаваемых виз этой категории законодательно не ограничено. Однако квотируется количество виз, выдаваемых лицам, официально не состоящим в браке, а также детям от подобных отношений. Само ходатайство об иммиграции подается со стороны супруга или ребенка, проживающего на территории США, которому исполнился 21 год (§ 1151 (b) (2) (A) (i) разд. 8 Свода законов США (далее - СЗ США)).

Вместе с тем с 1986 года на законодательном уровне принято разграничение супругов на тех, кто на момент подачи ходатайства об иммиграции состоит в браке менее двух лет и свыше двух лет. Данная мера направлена на минимизацию количества махинаций с фиктивными браками, заключаемыми с целью облегчения иммиграции. Так, если супружеские отношения были оформлены менее чем за два года до инициации процедуры иммиграции, то такому супругу предоставляется виза с правом на постоянное проживание сроком на два года. По истечении двухлетнего периода супруги подают совместное ходатайство на получение гражданства США. Исключение здесь допускается только в случае смерти принимающего супруга.

В течение двух лет у сотрудников службы по вопросам гражданства и иммиграции сохраняется право, по согласованию с генеральным атторнеем США <1>, снять ограничения, наложенные на супруга-иностранца, в следующих случаях:

--------------------------------

<1> Генеральный атторней - государственная должность в США. Сравнивая с российскими государственными должностями, можно сказать, что генеральный атторней обладает одновременно основными полномочиями министра юстиции, генерального прокурора и руководителя Следственного комитета. В тексте имеется в виду даже не столько сам генеральный атторней США, сколько служба генерального атторнея, конкретное уполномоченное лицо в конкретном судебном округе.

1) сложившаяся "крайне затруднительная ситуация" в отношении иностранца может быть разрешена только посредством "устранения" субъекта (иностранца);

2) добросовестно заключенный брак был прекращен не по вине иностранца (за исключением случая смерти принимающего супруга);

3) в добросовестно заключенном браке супругу-иностранцу или его ребенку были причинены побои либо он подвергся жестокому обращению, в результате чего не остается сомнений в отсутствии возможности совместной подачи ходатайства о получении гражданства (§ 1186a (c) (4) разд. 8 СЗ США) <1>.

--------------------------------

<1> См.: Cho v. Gonzales, 404 F.3d 96 (1st Cir. 2005).

В соответствии с миграционным законодательством США ребенком признается лицо в возрасте до 21 года <1>.

--------------------------------

<1> Для целей иммиграции детьми признаются: дети, рожденные в браке; усыновленные до достижения возраста 18 лет; признаваемые детьми в соответствии с законодательством страны убытия; рожденные не в браке, если есть основания полагать, что ходатайство подает их родной отец либо мать; дети, проживающие в приемных семьях в возрасте до 16 лет, а также лица, подвергшиеся жестокому обращению со стороны приемных родителей, при условии отсутствия биологических родителей; дети-сироты или дети, родители которых не могут обеспечить надлежащего ухода; биологические братья и сестры усыновленных детей (§ 1101 (b) (1) разд. 8 СЗ США). См.: Onyeme v. U.S. INS, 146 F.3d 227 (4th Cir. 1998); Nguyen v. INS, 533 U.S. 53 (2001); Fiallo v. Bell, 430 U.S. 787 (1977).

Трудовые мигранты законодательно разделяются на пять категорий: EB-1 - приоритетные рабочие; EB-2 - лица, обладающие ученой степенью; EB-3 - квалифицированные работники, профессионалы, иные работники; EB-4 - специализированные иммигранты; EB-5 - инвесторы (§ 1153 (b) разд. 8 СЗ США).

В свою очередь, EB-1 категория подразделяется еще на три подкатегории: 1) лица, обладающие выдающимися способностями в науке, образовании, искусстве, бизнесе или спорте; 2) выдающиеся профессора и исследователи; 3) руководители высшего звена, которые были приняты на работу не менее чем за один год до подачи ходатайства о получении визы и въезжают для продолжения работы в той же фирме или ее филиале (подразделении).

В понимании экстраординарной способности американские суды достаточно требовательны. Например, известному корейскому бейсболисту, работавшему одним из тренеров Уайт Сокс <1>, было отказано в получении визы EB-1. В мотивировочной части решения суд указал, что, несмотря на экстраординарные способности Ли как бейсболиста, это "не подразумевает наличие у него столь же экстраординарных способностей в качестве бейсбольного менеджера, судьи или тренера" <2>. Хотя в отношении играющего хоккеиста и звезды НХЛ <3> Стюарта Гримсона суд счел, что служба иммиграции и натурализации, отказав ему в получении визы категории EB-1, злоупотребила своим правом на усмотрение. Вывод суда основывался на наличии у выдающегося хоккеиста еще и способности вести команду за собой: "будучи третьим в списке лучших игроков НХЛ и самым высокооплачиваемым игроком... он выступает в качестве "движущей силы" команды" <4>.

--------------------------------

<1> Профессиональный бейсбольный клуб, выступающий в Главной лиге бейсбола Северной Америки. Клуб базируется в г. Чикаго, Иллинойс.

<2> Lee v. Ziglar, 237 F. Supp. 2d 914 (N.D. III. 2002).

<3> Национальная хоккейная лига - профессиональная спортивная организация, объединяющая хоккейные команды США и Канады.

<4> Grimson v. INS, 934 F. Supp. 969 (N.D. III. 1996).

Вместе с тем американский законодатель старается защитить рынок труда от чрезмерного проникновения трудовых мигрантов. Так, для получения виз категории EB-2 и EB-3 работодателю необходимо получить трудовой сертификат в департаменте по труду, но даже в этом случае у службы по вопросам гражданства и иммиграции есть право отклонить ходатайство о получении визы категории EB-2 на том основании, что такой отказ продиктован национальными интересами. В любом случае работодатель должен объективно показать, что привлечение иностранца не повлияет на занятость, заработную плату и условия труда граждан США (§ 1182 (a) (5) (A) (i) (I)-(II) разд. 8 СЗ США).

Категория EB-4 включает в себя как квалифицированных, так и неквалифицированных иммигрантов по религиозной линии, работников американских представительств за рубежом и др. Количество таких иммигрантов ограничено законодательно и не может превышать 7,1% от общего числа иммигрантов (§§ 1153 (b) (4), 1101 (a) (27) (A)-(M) СЗ США).

Обязательным условием категории EB-5 выступает инвестирование денежных средств на территории США с целью создания рабочих мест. Минимальный размер капитала, требуемого для инвестирования, составляет 1 миллионов долларов США, а рабочих мест не может быть менее 10. При этом привлекать на работу допустимо как граждан США, так и лиц, имеющих разрешение на осуществление трудовой деятельности на территории США. Количество иммигрантов категории EB-5 также ограничено и не может превышать 7,1% от общего числа иммигрантов. Однако в каждом финансовом году резервируется не менее трех тысяч виз для этой категории иммигрантов.

Иные иммигранты. В соответствии с §§ 1151 (e), 1153 (c) СЗ США Государственный департамент США ежегодно разыгрывает 50 тысяч зеленых карт. Победители лотереи получают право на проживание и работу в США. В лотерее могут участвовать только жители тех регионов, которые определены в законе: Африка, Азия, Европа, Северная Америка, Океания, Южная Америка, Центральная Америка, Мексика и регион Карибского бассейна. В лотерее принимают участие страны с низким количеством иммигрантов, выезжающих в США. Из перечисленных регионов департаментом национальной безопасности ежегодно определяются страны с низким количеством эмигрантов, выезжающих с целью переселения в США. Критерием выступает получение гражданами государства за предыдущий год больше или меньше 50 тысяч виз на постоянное проживание в США. Для участия в лотерее претендент должен иметь не ниже среднего образования и трудовой стаж не менее двух лет. Получение визы осуществляется по истечении финансового года, в котором проводилась лотерея. Были случаи, когда лицам отказывали в предоставлении визы на том основании, что прошел срок для ее получения. Такие случаи были признаны судом неправомерными, а сами лица признаны жертвами бюрократической волокиты <1>.

--------------------------------

<1> См.: Mohamed v. Gonzales, 436 F.3d 79, 81 (2d Cir. 2006).

Незаконные иммигранты. Помимо легальных способов въезда на территорию США, работы или учебы там, существует, конечно, множество незаконных способов проникновения в страну. Например, нелегальные трудовые мигранты пользуются ситуацией, когда в США возникает острая нехватка кадров внутри страны и власти вынуждены пополнять данный дефицит рабочей силой из-за рубежа, поскольку очевидно, что без иммигрантов США испытает определенные трудности в экономическом развитии. Хотя правительство США предпринимает резкие меры, направленные на борьбу с нелегальными иммигрантами, ситуация явно не на стороне официальных органов и количество незаконных мигрантов практически не поддается учету. По разным оценкам, их число колеблется от одного до восьми миллионов человек. В основном в США нелегально прибывают уроженцы Мексики, Латинской Америки, как правило, для неквалифицированных работ. Прибывают туда и жители стран, ранее входивших в СССР, часто по туристической или гостевой визе и остаются нелегально в надежде на месте найти работу и добиться вида на жительство.

Несмотря на то что американское правительство установило систему штрафов для бизнесменов, использующих труд незаконных мигрантов, никакие санкции не останавливают предпринимателей, поскольку экономия на зарплате работников весьма высокая. В этих случаях работодателей и претендентов на работу объединяет взаимный интерес, например, нелегальный иммигрант может проживать в доме своего хозяина и не тратить деньги на наем квартиры и питание (такое бывает достаточно часто, и при этом мигрант зарабатывает в месяц около 300 - 600 долларов). Нередки случаи, когда нелегальные иммигранты устраиваются "приходящими" работниками и зарабатывают в зависимости от объема и времени работы 700 - 1500 долларов в месяц. Например, няни в русскоязычных семьях получают от 700 до 1000 долларов в месяц, в англоязычных - от 800 до 1500. Сиделки, ухаживающие за престарелыми, - от 1000 до 1800 долларов в месяц, но от них требуется знание языка и, как правило, умение водить машину. Уборщики офисов, отелей и официантки получают до 1300 долларов, а строители с опытом работы - от 1300 до 2000 долларов в месяц. Для последних обычно организуют бесплатный проезд на стройплощадку и обратно, питание по льготным ценам и достаточно дешевое проживание. Программисты-нелегалы получают 1200 - 2500 долларов в месяц в зависимости от квалификации и объема работы. Чаще всего эти работники приезжают по гостевой визе на три месяца и начинают работать без надлежащего разрешения.

Во многих странах, в том числе в России (в Москве и провинциях), действует множество фирм, специализирующихся на подобных делах. Они оформляют гостевые визы, часто это сопровождается поддельными документами, чтобы власти США не заподозрили желание путешественника эмигрировать или трудоустроиться. Обычно фирмы, занимающиеся подобного рода бизнесом, возвращают полученные от клиента деньги за вычетом сумм за "консалтинговые" услуги по подбору и оформлению документов или вовсе не берут денег, пока не получено разрешение на въезд. Причем если такое разрешение получено, клиент платит в стране происхождения лишь меньшую часть суммы, а остальное оплачивает представителю фирмы на месте в стране назначения после трудоустройства. Попадаясь на подобные уловки, доверчивые граждане продают дома, квартиры, дачи, машины, чтобы за 6 - 8 тысяч долларов купить поддельный документ. Кончаются эти истории чаще всего печально - депортацией из США. Помимо того что подобного рода проживание в США может привести к высылке и в следующий раз, уже на легальную работу в Америке можно будет не рассчитывать, существуют и другие "подводные камни" <1>.

--------------------------------

<1> URL: http://www.rusnetusa.com/article/article-law-immigration-deportation-art-9.php (дата обращения: 08.08.2012).

Особенно остро в США стоит вопрос с нелегальной иммиграцией из Мексики. Современная граница между этими двумя государствами берет свое начало у побережья Мексиканского залива и простирается по фарватеру реки Рио-Гранде-Дель-Норте на 2019 километров. "Преодолев" американский город Эль-Пасо и мексиканский город Хуарес, граница проходит по пустыням Чиуауа и Сонора до реки Колорадо. Этот участок границы между двумя государствами имеет протяженность, равную 858 километрам. После этого следует еще 38 километров вдоль течения реки в северном направлении. Затем граница пересекает гористую местность полуострова Нижняя Калифорния и через 226 километров достигает побережья Тихого океана. Со стороны США государственная граница между двумя странами пересекает штаты Техас, Нью-Мексико, Аризона и Калифорния, а со стороны Мексики - Тамаулипас, Нуэво-Леон, Коауила, Чиуауа, Сонора и Нижняя Калифорния <1>.

--------------------------------

<1> Нор А. Северная Америка/Мексика/США / История непростых отношений Мексики и США по части государственной границы между странами. URL: http://latindex.ru/content/articles/10631 (дата обращения: 08.08.2012).

Сейчас основной проблемой для двух государств является не фактическая граница, а количество эмигрантов, которые незаконно пересекают границу как в поисках работы и лучшей жизни, так и с целью контрабанды мексиканских наркотиков. Мексиканское правительство практически не заинтересовано в урегулировании потока своих эмигрантов, которые любым путем пытаются перейти границу между двумя государствами. Причина этого проста: денежные потоки мексиканских эмигрантов, ежегодно поступающие в Мексику, достигают миллиардов долларов США. К тому же эмиграция существенно снижает уровень безработицы в самой Мексике. А американские сельскохозяйственные компании не хотят терять мексиканских рабочих, которые составляют 45% всех задействованных в аграрном секторе США.

Как уже отмечалось, общая граница между США и Мексикой составляет 3200 км и вдоль нее с мексиканской стороны имеются несколько сотен гостевых домиков и "схронов". Под недостроенной пограничной стеной мексиканцы вырыли множество подземных переходов. С мексиканской стороны переправка людей в США поставлена на коммерческую основу: каждую группу переводит через границу опытный проводник. Группа из 15 - 20 человек нанимает такого проводника. Потом все организованно собираются в "доме для гостей" и ожидают благоприятных условий для перехода. После пересечения границы проводник возвращается обратно, а группа на свой страх и риск начинает путешествие уже по американской территории. Переход по раскаленной пустыне часто кончается печально. В Аризоне, например, ежегодно находят от 150 до 200 трупов мексиканцев, умерших во время перехода от жары и жажды в пустыне Сонора, очень часто в местных новостях встречаются сообщения об обнаружении в пустыне трупов мужчин, женщин и детей.

В США сейчас живет свыше 11 миллионов нелегальных эмигрантов из Мексики. Можно выделить несколько групп мексиканцев, которые по разным мотивам пытаются найти счастье на чужбине: взрослые мужчины переходят границу, чтобы наняться на какую-нибудь временную работу и посылать деньги на содержание семьи; целые семьи вместе с детьми решают навсегда оставить родину в поисках лучшей доли; молодые семьи (без детей) рискуют начать совместную семейную жизнь в более благополучной стране; однако большую долю нелегальных эмигрантов составляют наркокурьеры, которые постоянно пересекают границу в обоих направлениях. Например, ежедневно пограничный патруль Аризоны задерживает пару сотен нелегалов, это примерно одна треть от ежедневного потока мексиканских граждан, пересекающих границу. Ходоков задерживают на время до выяснения их личности, потом депортируют из США.

Начало у первых трех групп мексиканских нелегалов одинаковое (при условии, что их не отловили на границе и сразу же не завернули домой) - это поиск хоть какой-нибудь временной работы и крыши над головой. Очень охотно их нанимают на сезонные сельскохозяйственные работы: за минимальную оплату люди трудятся от восхода до заката, при этом никаких обязательств хозяин по отношению к поденщикам не несет. Со временем определенная часть иммигрантов находит более приличную работу и бесплатно отправляет детей в школу, так как там никто не спрашивает о статусе родителей. Семья получает бесплатную медицинскую помощь, обратившись в отделение неотложной помощи, которая имеется в каждом госпитале. При этом ни один доктор не вправе требовать документов, подтверждающих иммиграционный статус лица, обратившегося за помощью, его задача - помочь человеку без документов. Молодые пары, которые пожаловали в США без приглашения, начинают усиленно производить детей на свет. Часто в супермаркетах приходится видеть молодых родителей с 4 - 5 детьми, а молодая мама семейства гордо несет свой живот, в котором ждет своего появления на свет очередной ребенок. По законодательству США, все дети, рожденные в этой стране, автоматически становятся американскими гражданами со всеми вытекающими отсюда льготами: родители - незаконные иммигранты получают на каждого ребенка пособие, бесплатную медицинскую помощь, талоны на питание, оплату жилья и коммунальных услуг. При таком подходе никто из молодых родителей не торопится найти работу, поскольку денег от пособия для детей и всяких льгот достаточно, чтобы безбедно жить всей семье. Как отмечает жительница города Тусона Тина Хеллвиг, в Аризоне рекорд принадлежит мексиканской семье, 15 лет назад проникшей нелегально на территорию штата. За это время они родили 10 детей, открыли свой бизнес, обзавелись приличным домом, купили несколько машин. За все эти годы никто из представителей властей не поинтересовался статусом столь плодовитых родителей. Государство им исправно платит деньги на содержание десяти несовершеннолетних детей <1>.

--------------------------------

<1> Хеллвиг Т. Нелегальные иммигранты из Мексики - большая проблема для США? URL: http://shkolazhizni.ru/archive/0/n-51118 (дата обращения: 08.08.1012).