48. Пробелы в праве и способы их преодоления.

Правилом правоприменительной деятельности является принятие решения на основе действующей правовой нормы. Но государственные органы, в порядке исключения, могут принять акт применения и при отсутствии правовой нормы, то есть в случае пробела в праве. Не всякий пробел в праве может преодолеваться в процессе его реализации.

В праве не должны быть урегулированы все общественные отношения. Когда имеет место пробел, то в случае необходимости он устраняется в правотворческой деятельности государства, и какие-то новые (ранее не предусмотренные) отношения становятся объектом правового регулирования.

Пробелы в праве могут быть следствием упущений в правотворческой деятельности, результатом недостатков правового нормативного регулирования. Восполнение таких пробелов правотворческими органами сложно осуществлять оперативно, поэтому государство может разрешить восполнять некоторые из них в порядке индивидуального правового регулирования, то есть в процессе реализации права. При этом в правоприменительной деятельности норма права не создается. Разрешение на преодоление пробела правоприменительными органами является не правилом, а исключением, которое предоставляется компетентными правотворческими органами.

Преодоление пробела в праве в процессе его реализации называется аналогией в праве. Аналогия в праве – это установленный государством способ преодоления пробела в процессе правоприменительной деятельности путем принятия индивидуального правового акта, при отсутствии нормы права, непосредственно регулирующей данные конкретные обстоятельства. Аналогия в праве имеет две разновидности: аналогию закона и аналогию права.

Аналогия закона – это разрешенный государством путь преодоления пробела в законодательстве в процессе правоприменения, при котором решение по конкретному делу выносится на основе правовой нормы, регулирующей сходные, аналогичные отношения.

Аналогия закона недопустима, когда есть норма права, прямо регулирующая данные отношения. Она допустима только с разрешения правотворческого органа, который в нормативном акте устанавливает возможность использования аналогии закона.

Так, п. 1 ст. 6 ГК РФ, часть I, разрешает аналогию закона, когда основные начала гражданского законодательства и отношения, регулируемые гражданским законодательством (перечисленные в ст. 1 и 2 Кодекса), прямо не урегулированы законодательством или соглашением сторон и отсутствует применяемый к ним обычай делового оборота²⁵⁸. К таким отношениям, если это не противоречит их существу, применяется гражданский закон, регулирующий сходные отношения, то есть аналогия закона²⁵⁹.

В истории советского законодательства длительное время разрешалось применение аналогии уголовного закона. УК РСФСР 1960 г. не предусматривал такого разрешения. В современный период аналогия уголовного закона запрещена. Конституция РФ запрещает аналогию закона при правонарушениях, не ограничиваясь уголовным правом. Она устанавливает: «Никто не может нести ответственность за деяние, которое в момент его совершения не признавалось правонарушением...» (п. 2 ст. 54). Такое положение означает запрет на аналогию закона любой отрасли права при решении вопроса об ответственности за деяния, не признававшиеся в момент их совершения нарушением норм права. Запрещенное, наказуемое государством поведение должно быть ясно определено и непосредственно указано в нормативных актах. Привлечение к юридической ответственности за поведение, не урегулированное нормами права, означает нарушение законности. Субъекты права должны знать рамки дозволенного поведения, обстоятельства, дающие основание для привлечения их к юридической ответственности. Такой подход необходим для защиты прав и интересов граждан.

При невозможности использовать аналогию закона, в процессе правоприменительной деятельности возможен еще один путь преодоления пробела в праве – это аналогия права.

Аналогия права – это разрешенный государством путь преодоления пробела в праве в процессе правоприменения на основе общих начал и смысла законодательства, при отсутствии правовой нормы, регулирующей эти и сходные отношения, а значит, при отсутствии возможности преодолеть пробел путем аналогии закона.

Аналогия права – более сложный, чем аналогия закона, путь преодоления пробела в праве. Решение правоприменительным органом при аналогии права принимается на основе общих начал, принципов права, отраслей права или правового института.

Аналогия права не означает разрешения на произвольное усмотрение правоприменяющих органов, при решении конкретного вопроса. Преодоление пробела осуществляется на основе общих положений законодательства, но правоприменяющий орган в своем решении должен точно указать, на каких началах, на какой правовой базе основывается его решение об использовании аналогии права.

ГК РФ, часть I, предусматривает при невозможности использования аналогии закона решение вопроса о правах и обязанностях, исходя из общих начал и смысла гражданского законодательства (аналогии права) и требований добросовестности, разумности и справедливости (п. 2 ст. 6).

На практике аналогия закона и аналогия права применяются крайне редко. Они являются исключением в обычной правоприменительной работе государственных органов, направленной на реализацию требований права. Совершенствование законодательства еще больше сокращает сферу возможного использования аналогии в правореализации.