Розділ 2. Зобов’язально – правові способи.Забезпечення виконання зобов’язань.

2.1.1 Неустойка

Параграф 2 Цивільного кодексу України [2] присвячений неустойці.

Так, ст.  546 Цивільного кодексу України передбачено, що виконання зобов’язання може забезпечуватись неустойкою. Тобто, право учасників господарських відносин на забезпечення виконання зобов’язання неустойкою закріплене на законодавчому рівні, а отже може застосовуватись у сфері господарських відносин.

Ст. 549 Цивільного кодексу України розкриває поняття неустойки та визначає, що неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов’язання, та одночасно робить вказівку на те, за яких умов застосовується неустойка. Для застосування неустойки необхідно вста -новити, що боржник дійсно порушив взяті на себе зобов’язання і тоді, після порушення, він повинен передати кредиторові грошову суму, або інше майно.

Також дана стаття розкриває саме поняття штрафу та пені. Так, штрафом є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми невиконаного або неналежно виконаного зобов’язання, а пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов’язання за кожен день прострочення виконання.

Таке формулювання дає чітко розмежувати поняття штрафу та пені, а отже допомагає сторонам в договорі вірно зазначити про забезпечення виконання зобов’язання.

Ст. 547 Цивільного кодексу України визначає, що форма правочину щодо забезпечення виконання зобов’язання повинна бути письмовою. Тобто, замало домовитись з іншою стороною про те, що у разі порушення нею виконання зобов’язання, вона буде змушена сплатити неустойку (штраф, пеню). Цю домовленість необхідно письмово зазначити в договорі. Грін О.О. в посібнику «Словник цивільного права» конкретизує поняття неустойки (штрафу, пені), поділяє її на законну та договірну, відмічає, як правильно застосовувати даний вид забезпечення виконання зобов’язання. Грін О.О. стверджує, що залежно від правових підстав застосування неустойки, остання поділяється на законну та договірну. Законна неустойка встановлюється в нормативних актах.

Законом визначається її розмір і випадки коли вона застосовується. Неустойка, як спосіб забезпечення використовується у відносинах, як фізичних, так і юридичних осіб. Договірна неустойка – це визначе-

на сторонами у договорі грошова сума, яку боржник зобов’язується сплатити кредиторові у разі неналежного виконання договору.

Штраф – це неустойка, яка стягується одноразово у разі невиконання або неналежного виконання зобов’язання.

Пеня – це неустойка, яка обчислюється у відсотковому відношенні до розміру платежу за кожен день прострочення. [11]

Грін О.О. в посібнику «Словник цивільного права» також вказує, що за співвідношенням неустойки і збитків розрізняють такі види неустойки:

− виключна;

− залікова;

− альтернативна;

− штрафна.

За виключною неустойкою стягується тільки неустойка. Цей вид неустойки широко застосовують у нормативних актах, що регламентують договори перевезення. За заліковою неустойкою стягненню підлягає неустойка, а збитки відшкодовуються винною стороною не в повному обсязі, а лише в частині, яка не покрита неустойкою. За альтернативною неустой-

кою уповноважений суб’єкт має право стягнути або неустойку, або збитки. Отже, право вибору надається кредиторові. За штрафною неустойкою стягненню підлягають у повному обсязі і неустойка, і збитки.

Згідно ст. 550 Цивільного кодексу України право на неустойку виникає незалежно від наявності у кредитора збитків, завданих невиконанням або неналежним виконанням зобов’язання.

Предметом неустойки може бути грошова сума, рухоме і нерухоме майно, яке боржник зобов’язаний передати кредиторові у разі порушення ним зобов’язання. Якщо предметом неустойки є грошова сума, її розмір встановлюється договором або актом цивільного законодавства.

Розмір неустойки, встановлений законом, може бути збільшений у договорі. Сторони можуть домовитися про зменшення розміру неустойки, встановленого актом цивільного законодавства, крім випадків, передбачених законом.

Так, в договорі сторони зазвичай передбачають: «За невиконання або неналежне виконання взятих на себе зобов’язань за цим Договором Сторони несуть відповідальність у порядку та на умовах, зазначених у цьому Договорі, а саме: за невчасне здійснення розрахунків Замовник сплачує Виконавцю пеню в рoзмipi подвійної облікової ставки НБУ від суми нездійсненого платежу на користь Виконавця за кожен день прострочення», або «За невчасне здійснення оплати за даним договором Замовник сплачує Виконавцю штраф в poзмipi 5% від суми нездійсненого платежу».

Такий договір передбачає, що сторони будуть нести відповідальність в тому порядку, який обумовлено договором. В разі порушення виконання зобов’язання винна сторона сплачуватиме той розмір штрафу чи пені, який був попередньо погоджений сторонами.

Проте, розмір неустойки може бути зменшений за рішенням суду, якщо він значно перевищує розмір збитків, та за наявності інших обставин, які мають істотне значення. [13]

Так, зазначаючи в договорі про розмір штрафу чи пені необхідно виходити з вимог розумності та справедливості. Якщо сума штрафних санкцій в декілька разів перевищуватиме суму договору і при цьому значної шкоди кредитору не завдано, то звісно ж суд не зможе присудити весь розмір неустойки.

Звісно ж, згідно ст.  193 Господарського кодексу України [3], суб’єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов’язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов’язання – відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться. Кожна сторона повинна вжити усіх заходів, необхідних для належного виконання нею зобов’язання, враховуючи інтереси другої сторони та забезпечення загальногосподарського інтересу.

Однак трапляються випадки, коли дані норми порушуються і тоді наступає господарсько-правова відповідальність.Саме порушення зобов’язань є підставою для застосування господарських санкцій, передбачених Господарським кодексом України, іншими законами або договором, укладеним сторонами.

В чинному законодавстві України існують норми, що чітко встановлюють, який розмір неустойки сплачує боржник за порушення виконання зобов’язань.

Так, ст. 709 Цивільного кодексу України встановлено, що за кожний день прострочення продавцем або виготовлювачем усунення недоліків товару і невиконання вимоги про надання в користування ана-

логічного товару на час усунення недоліків продавець сплачує покупцеві неустойку в розмірі одного відсотка вартості товару.

Ст. 785 Цивільного кодексу України передбачено, що якщо наймач не виконує обов’язку щодо повернення речі, наймодавець має право вимагати від наймача сплати неустойки у розмірі подвійної плати за користування річчю за час прострочення.

Також існують норми, що дозволяють сторонам в договорі самостійно визначати розмір неустойки.

Так в ст. 883 Цивільного кодексу України зазначено, що підрядник відповідає за недоліки збудованого об’єкта, за прострочення передання його замовникові та за інші порушення договору (за недосягнення

проектної потужності, інших запроектованих показників тощо), якщо не доведе, що ці порушення сталися не з його вини. За невиконання або неналежне виконання обов’язків за договором будівельного підряду підрядник сплачує неустойку, встановлену договором або законом, та відшкодовує збитки в повному обсязі. Суми неустойки (пені), сплачені підрядником за порушення строків виконання окремих робіт, повертаються підрядникові у разі закінчення всіх робіт до встановленого договором граничного терміну. [2]

Ст. 886 Цивільного кодексу України визначено, що у разі невиконання або неналежного виконання замовником обов’язків за договором будівельного підряду він сплачує підрядникові неустойку, встановлену договором або законом, та відшкодовує збитки

у повному обсязі, якщо не доведе, що порушення договору сталося не з його вини.

Аналогічною є ст. 992 Цивільного кодексу України [3], що дозволяє страхувальнику самостійно визначати в договорі розмір неустойки.

З системного аналізу чинного законодавства України стає зрозуміло, що сторони в договорі можуть самостійно визначати розмір неустойки. Також, якщо договором не передбачено застосування неустойки, кредитор, що потерпів від невиконання зобов’язання може просити стягнути з боржника неустойку, яка визначена законом.

Однак не все так просто, як видається на перший погляд. Замало визначити договором розмір неустойки, порядок її застосування. До цього питання слід віднестись з особливою уважністю, щоб убезпечити себе від порушення зобов’язань іншою стороною.

Господарським процесуальним кодексом України передбачено можливість досудового урегулювання спору. Стороні, що порушила зобов’язання направляється письмова претензія з проханням виконати

зобов’язання належним чином.

Якщо ж врегулювати спір шляхом переговорів та направлення претензії не вдається, можна сміливо звертатись до господарського суду.

В позовній заяві слід обґрунтувати розмір заявлених позовних вимог. В позовах, що стосуються стягнення неустойки слід вказати, яке саме зобов’язання не виконав боржник, з якого часу рахується прострочка виконання зобов’язання, якими нормами законодавства та договору керується кредитор.

Слід пам’ятати, що згідно Цивільного кодексу України для стягнення неустойки існує спеціальна позовна давність в один рік, а згідно Господарського кодексу України нарахування штрафних санкцій за прострочення виконання зобов’язання, якщо інше не встановлено законом або договором, припиняється через шість місяців від дня, коли зобов’язання мало бути виконано.[14]

Саме тому укладаючи господарський договір слід зазначати, що неустойка, в разі порушення виконання зобов’язання, нараховується за весь період прострочення виконання зобов’язання.

При зверненні до суду з позовом про стягнення неустойки слід надати суду обґрунтований розрахунок неустойки.

Якщо ж з розрахунком штрафу все зрозуміло, адже тут застосовується звичайна арифметична формула, то з розрахунком пені трохи складніше.

Пеня в розмірі подвійної облікової ставки НБУ за кожен день прострочення, що нараховується за весь період прострочки розраховується відповідно до ставок, встановлених НБУ на певний період часу.

Слід врахувати, що згідно ст.  3 Закону України «Про відповідальність за несвоєчасне виконання грошових зобов’язань» [5] розмір пені, передбачений статтею 1 цього Закону, обчислюється від суми простроченого платежу та не може перевищувати подвійної облікової ставки Національного банку України, що діяла у період, за який сплачується пеня.

Згідно ст. 4 Закону України «Про відповідальність за несвоєчасне виконання грошових зобов’язань» пеня за несвоєчасне виконання грошових зобов’язань або за затримку грошових надходжень на рахунок клієнта банку – одержувача грошових коштів, яку нараховано та не сплачено на день набрання чинності цим Законом, за згодою сторін може бути перерахована за період дії терміну позовної давності, але розмір її не повинен перевищувати подвійної облікової ставки Національного банку України, що діяла у період, за який нараховувалася пеня.

Дещо несправедливою, на мою думку, є норма, передбачена ст. 534 Цивільного кодексу України , яка зазначає, що у разі недостатності суми проведеного платежу для виконання грошового зобов’язання у повному обсязі ця сума погашає вимоги кредитора у такій черговості, якщо інше не встановлено договором:

1) у першу чергу відшкодовуються витрати кредитора, пов’язані з одержанням виконання;

2) у другу чергу сплачуються проценти і неустойка;

3) у третю чергу сплачується основна сума боргу. [2]

В житті бувають різні ситуації і інколи боржник дійсно не має достатньо засобів для виконання зобов’язання. Сплачуючи частину суми боргу, боржник сподівається, що його борг зменшується, а насправді він тільки відшкодовує витрати кредитора, частину неустойки. Таким чином учасник господарських відносин може потрапити до боргової кабали з якої можна вже не вибратись. Саме тому, ще на стадії укладання договору слід передбачити, що в першу чергу сплачується борг, а потім вже сума неустойки та процентів, витрати кредитора, пов’язані з одержанням виконання зобов’язання.

Укладаючи договір саме таким чином, сторони домовляються не доводити одне одного до банкрутства, а виходять з вимог розумності та справедливості забезпечення виконання зобов’язання.

Таким чином, проаналізувавши чинне законодавство України, що стосується стягнення неустойки, можна прийти до висновку, що надзвичайно важливим фактором в даній сфері відносин є договір. Сааме договір відіграє вирішальну роль. Він визначає, як розмір неустойки, так і порядок її застосування та стягнення. Тому, укладаючи договір сторони повинні врахувати всі вищевказані норми та вирішити для себе, як вірно в договорі вказати про забезпечення виконання зобов’язання, аби з одного боку розмір неустойки не виявився явно завищеним, а з іншого боку, розмір неустойки був би оптимальним для того, аби убезпечити себе від порушення виконання зобов’язання іншою стороною.

2. Порука

Як не прикро, але боржник у зобов'язанні не завжди добровільно виконує чи має реальну можливість виконання прийнятого на себе зобов'язання. Між тим, будь-який кредитор прагне бути впевненим у належному виконанні зобов'язання боржником чи принаймні у повному задоволенні своїх інтересів у разі його невиконання. Саме з метою попереднього забезпечення майнових інтересів кредитора та одержання ним гарантій належного виконання зобов'язання (незалежно від того, чи має боржник майно, на яке можна звернути стягнення за виконавчими документами) і використовуються такі засоби забезпечення зобов'язань, сутність яких полягає у залученні до виконання зобов'язання, поряд з боржником, третіх осіб. До таких спеціальних заходів забезпечувального характеру, передбачених цивільним законодавством, належать гарантія (про яку ми вели мову у минулому номері "ЮВУ") та порука, врегулювання відносин за якою й буде предметом розгляду у даному матеріалі.

Порука є одним із традиційних способів забезпечення виконання зобов'язання, зміст якого відповідно до ст. 553 Цивільного кодексу України (далі — ЦКУ) полягає у тому, що поручитель поручається перед кредитором іншої особи (боржника) відповідати за виконання нею свого зобов'язання в повному обсязі або в певній частині. Порука надає кредиторові додаткову гарантію виконання зобов'язання, оскільки у разі його невиконання чи неналежного виконання кредитор може пред'явити свої вимоги до поручителя. [2]

Підставою виникнення поруки є договір про неї, що укладається між кредитором за основним зобов'язанням та особою, яка надала згоду бути поручителем його боржника. Порядок укладення, зміни та розірвання договору поруки регулюється загальними положеннями про угоди, які встановлені нормами цивільного законодавства, за винятком спеціального правила, що міститься у ст. 547 ЦКУ, про обов'язкову письмову форму будь-якого правочину щодо забезпечення виконання зобов'язання (зрозуміло, що у тому числі й договору поруки), незалежно від форми укладення основної угоди. Недодержання письмової форми тягне за собою нікчемність договору поруки.

Цивільне законодавство не передбачає будь-яких зобов'язань, виконання яких не може бути забезпечено порукою. Виняток становлять лише недійсні зобов'язання, оскільки за змістом ч. 2 ст. 548 ЦКУ забезпечити можна лише дійсну вимогу — таким чином, порука має акцесорний характер: визнання недійсним основного зобов'язання, яке забезпечується укладенням договору поруки, незалежно від тих підстав, за якими основне зобов'язання визнається недійсним, тягне і беззаперечну недійсність поруки. Укладення договору поруки можна спрямувати на забезпечення не тільки дійсного, а ще й не існуючого (але такого, що за умови настання певних обставин, може виникнути у майбутньому) зобов'язання — наприклад, цілком можливою є порука за своєчасне внесення орендарем плати не лише за діючим орендним зобов'язанням, .скажімо, на поточний рік, а й за зобов'язанням на наступний період у випадку пролонгації договору оренди.