3. Правовий режим електронного документообігу

Відносини, пов’язані з електронним документообігом та використанням електронних документів регулюються:

ЗУ “Про електронні документи та електронний документообіг” від 22 травня 2003 р.;

ЗУ “Про електронний цифровий підпис” від 22 травня 2003 р. (наприклад, у США аналогічний закон підписано у 2000 р.);

ЗУ “Про інформацію” від 2 жовтня 1992 р.;

ЗУ “Про захист інформації в автоматизованих системах” від 5 липня 1994 р.;

ЗУ “Про державну таємницю” від 21 січня 1994 р.;

ЗУ “Про зв’язок” від 16 травня 1995 р.;

ЗУ “Про обов’язковий примірник документів” від 9 квітня 1999 р.;

ЗУ “Про Національний архівний фонд та архівні установи” від

Враховуючи специфіку укладення правочинів в електронній формі, існує думка, що електронна форма прийнятна не для всіх правочинів. Застосування електронної форми практично неможливе для тих правочинів, для яких відповідно до фактичних обставин та вимог чинного законодавства необхідна особиста участь сторін у процесі укладення договору або для яких встановлено законодавством вимоги щодо нотаріального та (або) його державна реєстрація.

Так, для договору будівельного підряду (ст.875 ЦКЦ), купівлі-продажу нерухомого майна (ст. 657 ЦКУ), дарування нерухомої речі (ч.2 ст. 719 ЦКУ) зручнішим буде дотримуватись письмової форми на паперовому носії.

Електронний документообіг (обіг електронних документів) – це сукупність процесів створення, оброблення, відправлення, передавання, одержання, зберігання, використання та знищення електронних документів, які виконуються із застосуванням перевірки цілісності та у разі необхідності з підтвердженням факту одержання таких документів.

Відправлення та передавання електронних документів здійснюється автором або посередником в електронній формі за допомогою засобів інформаційних, телекомунікаційних, інформаційно-телекомунікаційних систем або шляхом відправлення електронних носіїв, на яких записано цей документ.

Якщо автор і адресат у письмовій формі попередньо не домовились про інше, датою і часом відправлення електронного документа вважається дата і час, коли відправлення електронного документа не може бути скасовано особою, яка його відправляла. У разі відправлення електронного документа шляхом пересилання його на електронному носії, на якому записано цей документ, датою і часом відправлення вважаються дата і час здавання його для відправлення.

Вимоги підтвердження факту одержання документа, встановлені законодавством у випадку відправлення документів рекомендованим листом або передавання їх під розписку, не поширюється на електронні документи.

Електронний документ вважається одержаним адресатом з часу надходження авторові повідомлення в електронній формі від адресата про одержання цього електронного документа автора, якщо інше не передбачено законодавством або попередньою домовленістю між суб’єктами електронного документообігу.

Якщо попередньою домовленістю між суб’єктами електронного документообігу не визначено порядок підтвердження факту одержання електронного документу, таке підтвердження може бути здійснено в будь-якому порядку автоматизованим чи іншим способом в електронній формі або у формі документу на папері. Зазначене підтвердження повинне містити дані про факт і час одержання електронного документа та про відправника цього підтвердження.

У разі ненадходження до автора підтвердження про факт одержання цього електронного документа вважається, що електронний документ не одержано адресатом.

Суб’єкти електронного документообігу повинні зберігати електронні документи на електронних носіях інформації у формі, що дає змогу перевіряти їх цілісність на цих носіях.

Строк зберігання електронних документів на електронних носіях інформації повинен бути не меншим від строку, встановленого законодавством для відповідних документів на папері.

При зберіганні електронних документів обов’язкове додержання таких вимог:

інформація, що міститься в електронних документах, повинна бути доступною для її подальшого використання;

має бути забезпечення можливість відновлення електронного документа у тому форматі, в якому він був створений, відправлений або одержаний;

у разі наявності повинна зберігатись інформація, яка дає змогу встановити походження та призначення електронного документа, а також дату і час його відправлення чи одержання.

Вже кілька років тому використання технологій Інтернет у діловому повсякденному житті стало нормою для західних компаній. Мережу використовують не тільки для обміну повідомленнями і доступу до інформаційних ресурсів, але і для проведення конкретних комерційних операцій, які становлять основу так званої електронної комерції (Інтернет-бізнесу). Розвиток таких відносин сприяє скороченню витрат, прискоренню всіх бізнес процесів і, як наслідок, збільшенню прибутковості компаній в цілому. Високий ступінь технологічності і впровадження інформаційних технологій на будь-якому сучасному підприємстві значною мірою визначають його успіх на ринку. від цього ж прямо залежить конкурентоздатність товарів і послуг. Перші системи електронної комерції виникли в 60-х роках ХХ ст. у США.

Спочатку електронна комерція велась через мережі, що не входять до Інтернету. Для цього були створені стандарти електронного обміну даними між організаціями (Electronic Data Interchange (EDI)), що представляють набір правил електронного оформлення типових ділових документів. Розвиток Інтернету зробив актуальною модернізацію EDI для використання їх в новому комунікаційному середовищі.

Першими почали використовувати Інтернет у сфері електронної комерції компанії-виробники устаткування і програмного забезпечення. Успішний розвиток багатьох з них став привабливим фактором для фірм, що працюють в інших сферах.

Електронна комерція є феноменом кінця 90-х років, що відкриває принципово нові можливості для бізнесу, знаходиться в центрі уваги торгівельних фірм, фахівців з інформатики, юристів і належить до областей, що найбільш інтенсивно розвиваються в даний час. Оцінки розвитку бізнесу в Інтернеті говорять про подвоєння числа угод щороку. Обсяг електронної комерції у 2003 р. досяг 3,2 трлн. $ і склав 5 % світового валового національного продукту.

До основних понять ведення комерційної діяльності в Інтернеті належать: “електронний бізнес”, “електронна комерція” та ін.

Електронний бізнес – будь-яка ділова активність, що використовує можливості глобальних інформаційних мереж для перетворення внутрішніх і зовнішніх зв’язків з метою створення прибутку.

Електронна комерція – технологія торгових дій, за якої взаємодія сторін здійснюється електронним способом на основі стандартів електронного обміну даними в Інтернеті (замість фізичного обміну або безпосереднього фізичного контакту) і в результаті якого право власності або право користування товаром або послугою передається від однієї особи до іншої.

Часто під електронною комерцією розуміють продаж матеріальних і нематеріальних (наприклад, інформації) товарів і послуг електронним способом.

Поняття електронної комерції ширше, ніж поняття “електронна торгівля”. Воно включає наявність свого сайту в Інтернеті, віртуального магазину, системи управління компанією, використання електронної реклами, маркетингу, моделі “бізнес-бізнес” або “бізнес-споживач”.

Електронна торгівля – торгівля, що здійснюється за допомогою електронного документообігу в Інтернеті.

Електронний обмін даними – спосіб, за допомогою якого компанії можуть використовувати мережі для ділової взаємодії.

Якщо електронне листування між компаніями - звичайне явище, то електронний обмін даними має на увазі передачу великих обсягів інформації, замінюючи великі паперові документи на такі, як рахунки і контракти.

Система електронної комерції охоплює не тільки операції купівлі-продажу, але й можливість супроводу процесів генерації попиту на продукцію і послуги, автоматизацію адміністративних функцій, пов’язаних із обробкою замовлень, а також з удосконаленням обміну інформацією між партнерами.

Електронну комерцію можна розділити на такі категорії, окремі з яких вже згадувались:

а) бізнес-бізнес (business-to-business, B2B) – даний напрям включає всі рівні взаємодії між компаніями. При цьому можуть використовуватись спеціальні технології і стандарти електронного обміну даними, наприклад такі як (Electronic Data Interchange (EDI)). Вигоди від такої співпраці важко переоцінити. Наприклад, дилер отримує можливість самостійно розміщувати замовлення і стежити за ходом їх виконання, працюючи з базами даних постачальників. Також постачальник, маючи підключення до складських баз, може оперативно відстежувати запаси партнера і тим самим своєчасно їх поповнювати. Подібні приклади можна знайти в будь-якій сфері взаємодії між корпораціями.

б) бізнес-споживач (business-to-consumer B2C) – основу цього напряму складає електронна роздрібна торгівля. В Інтернеті сьогодні представлена велика кількість електронних магазинів, що пропонують широкий спектр товарів і послуг споживачам.

в) бізнес- адміністрація (business-to-administration B2A) даний напрям включає ділові зв’язки комерційних структур з державними організаціями, починаючи від місцевих влад і закінчуючи міжнародними організаціями. Наприклад, останнім часом є прагнення урядів розвинених країн і керівництва міжнародних організацій активно використовувати Інтернет для проведення закупівель товарів і послуг.

г) споживач-адміністрація (consumer-to-administration С2A) – даний напрям найменш розвинений, пороте має достатній потенціал, який може бути використаний для організації взаємодії державних структур і споживачів, особливо в соціальній і податковій сфері.

д) споживач-споживач (consumer-to-consumer С2С) – цей напрям тільки буде розвиватись. Він включає можливість взаємодії споживачів для обміну комерційною інформацією. Це може бути, наприклад, досвід придбання того чи іншого товару, взаємодії з відповідними фірмами та ін. До даного напряму також належить сфера аукціонної торгівлі між фізичними особами.

Поява електронної комерції, перехід у “віртуальний простір” призвів до винаходу електронного підпису, а також порушив питання дійсності електронних правочинів та можливості оцінки договорів (контрактів) на відстані.

Електронний документ – документ, інформація в якому зафіксована у вигляді електронних даних, включаючи обов’язкові реквізити документа. Обов’язковими реквізитами електронного документа є обов’язкові дані, без яких він не може бути підставою для його обліку та не матиме юридичної сили.

Серед обов’язкових реквізитів електронного документу особлива увага приділяється електронному підпису, який використовується для ідентифікації автора та/або підписувача електронного документу іншими суб’єктами електронного документообігу.

Створення електронного документу завершується накладанням електронного підпису. Згідно із ЗУ “Про електронний цифровий підпис” електронний підпис – це дані в електронній формі, які додаються до інших електронних даних або логічно з ними пов’язані та призначені для ідентифікації підписувача цих даних.

Оригіналом електронного документу вважається електронний примірник документу з обов’язковими реквізитами, у тому числі з електронним цифровим підписом автора. У разі надсилання електронного документу кільком адресатам або його зберігання на кількох електронних носіях інформації кожний з електронних примірників вважається оригіналом електронного документу. Якщо автором створюється ідентичні за документарною інформацією та реквізитами електронний документ та документ на папері, кожен з документів є оригіналом і має однакову юридичну силу.

Юридична сила електронного документа не може бути заперечена виключно через те, що він має електронну форму. Проте, є випадки, коли електронний документ не може бути застосований як оригінал:

свідоцтва про права на спадщину;

документа, який відповідно до законодавства може бути створений лише в одному оригінальному примірнику, крім випадків існування централізованого сховища оригіналів електронних документів;

в інших випадках передбачених законом.

Зрозуміло, що всі угоди укладаються з використанням договорів, в даному випадку, електронних. Договори посідають центральне місце в регулюванні відносин між юридичними і фізичними особами в різних сферах діяльності (купівля-продаж, перевезення і т.д.). З перенесенням угод у “віртуальний світ” їх цивільно-правові функції не змінюються, але при цьому виникає ряд проблем, що стосуються укладання, зміни і припинення договору, форми договору тощо.

Так, наприклад, згідно із ст. 6 ЗУ “Про зовнішньоекономічну діяльність”, договори укладаються у простій письмовій формі. Невідповідність формі спричиняє недійсність договору. У зв’язку з цим виникає питання про визнання юридичної чинності електронного документу і підпису в електронному (цифровому) вигляді.

Загальні норми, які регулюють питання форми договорів (правочинів) містяться у ЦКУ. Так, чинне цивільне законодавство поділяє правочини на усні та письмові. Останні у свою чергу бувають простими та нотаріально посвідченими. Крім цих двох форм, правочини можуть бути укладені шляхом вчинення конклюдентних дій чи шляхом мовчання. Як вже зазначалось, на даний час неабияку роль при укладенні правочинів має спрощена система передачі документів. Особливо істотну роль на стадії переговорів між контрагентами відіграє застосування засобів зв’язку та бажання сторін правочину прискорити процес його укладення. При цьому укладення і здійснення правочинів електронним шляхом обумовлено перш за все зручністю та значною економією часу. Існує багато прикладів укладення договорів саме у такій формі, наприклад:

договори про надання Інтернет послуг (провайдерські договори);

договори оренди дискового простору на комп’ютері провайдера (договір хостингу);

традиційні договори купівлі-продажу у сфері Інтернет торгівлі тощо.

Електронні договори мають певну візуальну форму, відмінну від традиційно прийнятих як наукою цивільного права так і практикою. Їх процес укладення і застосування є певною мірою специфічним і потребує спеціального правового регулювання. З цією метою і було прийнято 22 травня 2003 р. закони “Про електронні документи та електронний документообіг” та “Про електронний цифровий підпис”, які набули чинності з 2004 року. Дані закони запровадили в обіг новий термін “електронна форма документа”.

Подібні закони протягом останніх років прийняті у багатьох країнах світу, наприклад, у США (жовтень 2000 р.), в Росії (2003 р.), а також Німеччині, Австрії, Франції, Індії, Ірландії, Кореї, Литві, Польщі, Фінляндії, Естонії, Таїланді та ін.

Отже, у зв’язку із об’єктивним існуванням угод, укладених в електронному вигляді, виникає безліч невирішених теоретичних і прикладних правових питань, пов’язаних з цими договорами. Можна припустити, що договори, укладені в електронно-цифровій формі, слід відносити до письмових угод. Тут слово “письмові” варто розуміти як інформацію, викладену за допомогою літер, але її носієм виступає не традиційно застосовуваний папір, а інший специфічний об’єкт.

Таким чином, електронно-цифрова форма договору являє собою вираження волі учасників угоди шляхом складання електронного документа, який відображає зміст угоди і та скріпленого електронно-цифровим підписом осіб, які укладають угоду.

При цьому відкритим залишається питання можливості ідентифікації сторін договору, укладеного в електронній формі. Визначити, що договір підписаний тими особами, які позначили себе в Інтернеті можливо лише за допомогою електронно-цифрового підпису.

Що ж, власне, являє собою електронний підпис? Електронний цифровий підпис – сукупність даних, яка отримана за допомогою криптографічного перетворення вмісту електронного документу та дає змогу підтвердити цілісність документа і ідентифікувати особу, яка його підписала.

У ЗУ “Про електронний цифровий підпис” зазначено, що сфера його дії не поширюється на відносини, які виникають під час застосування електронних аналогів власноручного підпису, в тому числі переведеного в цифрову форму зображення. Тобто в даному випадку йдеться не про так званий оцифорваний підпис, чи проскановане зображення звичайного підпису, а про певне число або код.

Електронний цифровий підпис (ЕЦП) накладається, власне, на електронні документи (ЕД), які узагальнено являють собою сукупність даних, що також можуть бути подані у цифровому вигляді. Очевидно, що це не просто число а певна послідовність цифр, кількість як4их може бути досить значною. Вмістом таких документів можуть бути тексти, графіка, відео- та аудіоінформація, числові дані тощо.

Іншими словами, накласти ЕЦП на ЕД по суті означає поєднати одне число з іншим. При цьому конкретний ЕЦП має бути однозначно поєднаний як з ЕД, на який він накладається, так і з тією особою, яка застосувала цей підпис.

Забезпечення зазначених властивостей ЕЦП для ЕД базується на використанні криптографічних алгоритмів, у яких обов’язково застосовуються два параметри (числа), які називають ключами. Один з них – закритий(таємний) ключ використовується при підписанні, а другий – відкритий ключ – при перевірці ЕЦП. Відповідно програмно-технічні засоби, які використовуються певним колом суб’єктів як для накладання ЕЦП, так і для їх перевірки, мають базуватись на одному й тому ж криптографічному алгоритмі з певними фіксованими параметрами, зокрема з однаковою довжиною ключа. Криптографічні алгоритми ж, які при цьому використовуються, мають бути затверджені відповідними державними стандартами або рекомендовані до застосування уповноваженим державним органом.

У ЗУ “Про електронні документи та електронний документообіг” вказується, що програмно-технічні засоби, засоби для захисту інформації та засоби ЕЦП мають бути сертифіковані або мати експертний висновок.

В Україні чинність і належність відкритого ключа підписувача засвідчується центром сертифікації ключів. Виникає запитання, через що існує гальмування у системі електронного документообігу. Право на надання послуг цифрового підпису має тільки центр сертифікації ключів. Таким центром може бути юридична особа незалежно від форми власності або фізична особа, яка є суб’єктом підприємницької діяльності, що надає послуги ЕЦП та засвідчила свій відкритий ключ у центральному засвідчувальному центрі або засвідчувальному центрі. Але щоб надавати послуги ЕЦП державним органам, центру необхідно пройти акредитацію, яку здійснюють засвідчувальні центри. КМУ постановою від 13 липня 2004 року № 903 затвердив Порядок акредитації центру сертифікації ключів.

Спеціалісти передбачають, що кількість бажаючих займатись такою діяльністю, можливо, буде досить обмеженою. Зокрема, тому, що фінансовий бар’єр виходу на ринок таких структур за нинішніх умов буде досить високим з огляду на специфіку їхніх функцій (надання засобів цифрового підпису, формування, розповсюдження, скасування, блокування та поновлення сертифікатів ключів, генерація відкритих та особистих ключів тощо). А враховуючи, що все має починатись практично з нуля, оскільки майже таким на даному етапі є ринок користувачів, повернення зроблених вкладень буде досить тривалим.

Наприклад, в аналогічному законодавстві РФ Говориться, що “вказана організація має надати обгрунтування своєї здатності щодо несення цивільної відповідальності у розмірі, який не менше, ніж в 1 тисячу разів перевищує максимальний розмір ціни угоди, який даний центр може вказувати у сертифікаті ключа підпису”, Виходячи з цієї норми закону, російські аналітики передбачають, що основними претендентами на отримання права видачі електронного цифрового підпису будуть банківські установи.

15