Качактардмп дастурл! зандарыиын

материал дары

Материалы по обычному праву казахов

неооходимым исключить из данного материа­ла объяснения происхождения калыма в отде­ле II главы I и способов установления физичес­кой неспособности супругов к сожительству в VIII отделе из §§41 и 46.

Но, несмотря на это, при критическом под­ходе материалы, опубликованные Баллюзеком, содержат очень ценный фактический материал для изучения истории казахского права. Воп­росы казахского судопроизводства, уголовно­го и гражданского права, в частности, реше­ние дел по наследству (отдел третий), обычаи относительно долговых обязательств (глава I отдела II), обычаи относительно оскорбления чести (глава II отдела VI), правила при занятии места для стоянки аулов (глава XIII отдела VI) и другие изложены с большим знанием жизни и юридического быта казахов.

■■'■ ' ^!

¹ ■ . ■"■>;■.■-!

Л. Баллюзек

НАРОДНЫЕ ОБЫЧАИ, ИМЕВШИЕ,

А ОТЧАСТИ И НЫНЕ ИМЕЮЩИЕ

В МАЛОЙ КИРГИЗСКОЙ ОРДЕ

СИЛУ ЗАКОНА

Отдел первый Глава I

ОБЩИЯ ПРАВИЛА КИРГИЗСКОГО СУДОПРОИЗВОДСТВА

Киргизский Суд. - По отсутствию всякого образования у киргизов по малограмотности их, естественно должен был установиться суд изустный, со свойственною ему гласностью и публичностью, - суд, котором всякое дело, на­чиная от самой простой обиды человека сло­вом, до самого высшего уголовного преступ­ления, или убийства, и от самой маловажной кражи до значительной баранты, разбиралось и судилось словесно, без малейшего участия пера и бумаги.

Судьи и что такое бий¹. - Обязанность судьи лежит па так называемых биях. Это звание, в сознании народном, принадлежит тем немно­гим, которые с природным умом и даром крас­норечия соединяют в себе глубокие познания в коренных обычаях народа и в исторических

0 нем преданиях. Только совокупностью этих

¹ Ьии - авторитетная социальная категория. Государствен­ ный и общественный деятель, судья. В традиционном обще­ стве бич играли большую роль в общественной жизни, учас­ твовали в пыработке важнейших решений для судеб тгноса. (Артыкбаев Ж.О. Казахское общество: традиции и иннова­ ции. - Астана, 2003. С. 72).

II illl

1,1,1 ft7 I M 4

Библиотека казахской этнографии

Кпчшхана 2005 ж. непзделген.

Редакция ялкясы:

Арын Е.М., Смаг^лов О.С, Эжнали ('.!■,.

Шалекенов У.Х.. Твлеубасв О.Т., Артыкбясв Ж.О. (жауапты редактор),

niicip

Сейд1мбек А.С, Шаханоаа Н.Ж.

М-34

К;азактардыкдэстур.1"зандарыматери-алдары. 2-mi бас, тольщ. - Астана: «Алтын ici-тап»,2007,-288 б. -(Казак этнографиясынын. ютапханаеы, ЗО-iui том).

ISBN 9965-869-28-6 ^к

«Казак отнографиясынык кггапханасы» ссриясы-нын бул томына качак кукы[ынын тарихы жон1ндег] мат ери ал дары юрген. К1тапта цачактарльщ сот itiHc, азаматтык жзне кылмысчык к¥кыгына катысты сурактары карастырылган. Матсриалдар-да казактардын ежелп адат занымен коса сол заман казактарыиьщ дзстурл! к^кыгы да карастырылган. Басылым тарихшыларга, мэлсниеттанушыларга, этнографтарга ясэне казак тарихьтмен айналысатын кен окмрман кауым!а арналган.

Материалы по обычному нраву казахов

2-е издание, дополненное

УДК 340 ВБК 67.3

ii басылым 2006 ж. жарык кергеи.

Isbn 9965-869-2s-6

м-

1203000000

00 (05)-07

Манаш -

Corn мемле

,...6а*

© Саларов Б.Т., Бипь Т.Ю.

комментарилер, 2006 © С. Торайгыров ат. ПМУ, 2006 С «Ллтын к1тап», бсзенд1ру, 2007

Астана

«Алтын кггап» 2007

KIT/ БИЬЛИ

К .азактардын, дэстурл! зацдарынын, материалдары

природных способностей, приобретенных ими познаний заслуживается репутация бия; или, другими словами, бий есть живая летопись народа, юрист или законовед его. Люд такого рода, или бии в обширном смысле этого слова, бывают, конечно, редки. Являясь в разных пе­риодах жизни киргизского народа, они были, так сказать, наставниками или учителями его, преподавая ему правил общежития, разрешая встречавшиеся им вопросы по всевозможным случаям современной им практической жизни, научая его различным мерам к преследованию общественных зол, как-то: воровства, кражи баранты, убийства и прочих преступлений, определением за оны наказаний аипами, или штрафами на имущество и т.д.

Одним словом, совокупностью переданных потомству каждым из них начал практической мудрости или правил словесного разбора и ре­шения невозможных случаев киргизской жиз­ни, они создали своего рода законодательство в так называемых народных обычаях. Когда спорящие принадлежат к двум разным родам, никогда еще не соединявшимся под влиянием одного лица; кроме ханов и бывших султанов правителей, тогда претендующий посылает к влиятельным лицам противной стороны сво­их представителей с требованием удовлетво­рения.

С появлением этих представителей вызыва­ется тот, на кого они имеют претензию и на­ряжается суд из двух или более биев с каждой стороны, смотря по большей или меньшей важ­ности спора. Впрочем, более двенадцати биев,

Материалы по обычному праву казахов

т.е. более как по 6 с каждой стороиы, не быва­ет. Упорство в явке на неоднократный вызов к суду, потворство и понаровка родовичей чьему-либо упорству и недача обиженному удовлет­ворения ведут к последствиям и м ерам, о коих буде говориться ниже, в своем ме сте, в одном из последующих отделов о баранты.

Всякий избранный в судьи должен руко­водствоваться во всех делах следу^юЩ^ими об­щими правилами:

1. Каждый спорящий, истец ли он или от­ветчик, если не надеется на собственный дар слова для ясного и убедительного изложения своего дела, имеет полное право явки на суд с одним или даже с несколькими адвокатами из своих родовичей, которых вообще долг за­щищать по обычаям интересы своего сороди­ча. Проиграние последним дела о споре с чу­жеродцем относится как бы к нечестии, сраму целого рода. Поэтому всякое более или менее важное дело, даже между отдельными личнос­тями, становится всегда делом общественным, обсуждаемым всенародно и с самою строгою справедливостью, свойственною всякому пуб­личному суду киргизов, если только нет в нем начальственного влияния. Система заступни­чества до того развита у киргизов и считает­ся ими таким добродетельным подвигом, что в деле двух одноотделенцев, остальные в этом отделении лица принимают каждый сторо­ну того, который одного с ним подотделения; в споре двух однородцев прочие родовичи сгруппировываются каждый около своего од-ноотделенца, - причем то отделение, которое

10

11

K

зацдарынын, материал дары

Материалы по обычному праву казахов

С 0СТОИ1 it равных родственных отношениях с ТОЮ и другою ИЗ спорящих сторон, остается нейтральным, стараясь по возможности при­мирить тяжущиеся стороны и выражая гласно снос мнение о возникшем споре.

В деле же между двумя разнородцами лица прочих родов принимают сторону того, чей род более других родствен с их родом. Наконец в споре двух лиц, принадлежащих к разным юзам или ордам, всякий защищает интересы своего одноюзца. А в деле лиц из разных наций интерес соплеменника всегда ставится выше и заступничество родовичей в подобных случа­ях может дойти даже до несправедливости.

2. Суду всегда должно предшествовать непременное убеждение через посторонних присутствующих тут почетных лиц, чтобы тя­ жущиеся, как сыны одной народной семьи «ка­ зак», не предавались тяжбе, были друг другу по возможности уступчивы, так как без неко­ торой взаимной уступчивости людей не воз­ можна самая жизнь их и чтобы поэтому, тю- рече барып тюбече чыкбаяк, т.е. «не всходя на возвышение» (обычное место народного суда) «и не доходя ни до какого султана или посто­ роннего судьи», они разделались полюбовно, промеж себя и т.д. Если этим способом прими­ рения сторон не последует, тогда приступают к суду и разбирательству.

3. Первый должен говорить всегда истец, потом уже ответчик, и так, чтобы они не пере­ бивали друг друга.

4. По выслушании каждого, надлежит пре­ доставить им обоим усилить свои доводы друг

против друга, стараться уличить одним дру­гого возможными средствами, одним словом, дать им право самого жаркого прения или спо­ра, - причем присутствующим дозволяется де­лать свои замечания, перебивать и останавли­вать каждого из спорящих там, где покажется несообразность в словах того или другого, - на каковое замечание если не последует удовлет­ворительного ответа или дельного возражения, то это сильно влияет на решение, а в делах ма­ловажных принимается даже в исключитель­ное основание решения, т.е. когда несообраз­ность замечена в словах только одной стороны, то она проигрывает все дело, а когда несообраз­ности есть и с той, и с другой стороны, - дело решается пополам, что называется по-киргиз­ски жары булу, или карындас булу, что значит решение по-братски, по-родственному. Такое решение может состояться не только по мало­важным спорам, но и в более важных случаях, когда нет свидетелей.

5. В делах сего рода, т.е. безевидетельных, во­обще стараются не допускать до обычной в сих случаях очистительной с ответчика или подтвер­дительной с истца присяги, приведение к кото­рой, при всей законности ея по обычаям, припи­сывается бездарности и неискусству судьи.

Если из слов спорящих обнаружится, что есть у того или у другого свидетель, то дело решается согласно с отзывом последнего, к которому, если он отсутствует и если предмет спора не особенной важности, отправляют са­мих тяжущихся, адресовав их к какому-нибудь влиятельному лицу, находящемуся вблизи того

12

Каза1$тардын

зацдарынын материал дары

р свидетеля с тем, чтобы допросив последнего, это лицо решило дело согласно с его показа­нием. Впрочем, подобная отсылка спорящих к свидетелю может быть только тогда, когда обе стороны согласны на это.

7. Если свидетель, выставленный одною стороною, отводится почему-либо другою, тог­ да надлежит вызвать свидетеля через нарочно посланного жасаула, назначив последнему на счет виновного вознаграждение за труды, на­ зывающееся жасаул-акы или ат-ман.

8. Если свидетелями бывают лица важного султанского рода или знаменитой по общему уважению киргизской фамилии, популярные бии и несколько почетных ордынцев, то отвод таких свидетелей не допускается, если толь­ ко не было между подобными свидетелями и отводящих их лицом когда-либо вражды из-за убийства или недавнего спора по какому-либо брачному делу из-за жесира, как говорят кир­ гизы, т.е. из-за женщины.

9. Свидетельство означенных в предыдущей статье лиц принимается обыкновенно и без присяги полным доказательством.

10. Свидетельство не почетных или про­ стых ордынцев не принимается без присяги, причем если свидетелей из простых ордынцев будет по одному делу несколько человек, то из них присягу принимает только один выбран­ ный из числа их по усмотрению того, против кого они свидетельствуют; если же свидетель из простых киргизов один, то допускается к присяге не он, а кто-либо из его родственни­ ков или родовичей, хотя вовсе непричастный

14

Материалы по обычному праву

казахов

к делу, по соображениям, которые приведены ' будут ниже. Только подтвержденное прися­гою другого родовича показание одиночного свидетеля имеет должную силу. Эта присяга называется жан айгакдын тазасынан или ай-гакдын тай-гагы. Родовичи никогда не отка­зывают в присяге за такого свидетеля, если он еще до свидетельства пользовался их доверием и не был замечен ни в чем дурном.

За того же, кто однажды пойман был во лжи или не пользуется особенным доверием родовичей, присяги не принимают. Поэтому в делах при одном свидетеле, когда поведение его неизвестно обществу или известно с дур­ной стороны, дабы не повредить разъяснению дела и обнаружению истины, - предоставляют истцу право выбора из двух: желает ли он до­казательной на ответчика присяги со стороны своего свидетеля, или очистительной прися­ги со стороны самого ответчика. После этого, смотря по тому, что выберет истец, решается дело. Причем представление доказательной присяги, или непредставление очистительной, служат полными доказательствами к обвине­нию ответчика, а непредставление первой или представление второй - к оправданию его.

Приведенное здесь решение требует неко­торого объяснения: известно, что по прежне­му русскому судопроизводству свидетельство одного лица без других посторонних улик не имеет силы доказательства и подозреваемый или ответчик оставляется только в подозрении. Но по киргизским обычаям это свидетельство, подтвержденное присягою, получает силу до-

M.I ■ i j.ii.I i j.ij >i.l

ui n.i ii ответчик обвиняется. Обычаи и этом случае основаны на том соображении,

ЧТО не ТО только правда и истинно, что видели многие, но может быть правда и то, что видел один, особенно в отношении преступлений и пороков людей, всегда старающихся скрыть оные от всяких глаз и свидетелей. Поэтому не давая, правда, прямого вероятия словам одно­го человека, но рассуждая в то же время, что и он мог видеть и быть нечаянным свидетелем тому, чему нечаянными свидетелями бывают иногда и многие, надлежит, подтвердив сомне­ние присягою, возвести его на степень такой же правды, каковою считается виденное многими; ибо в противном случае, рассуждают обычаи, вышло бы то, что, например, вор имеет право безнаказанно воровать при одном свидетеле.

11. Что же касается до представления истцу выбора между свидетельскою и очиститель-ною присягою за ответчика, то это основано на следующем соображении: если за свидетеля, по дурному поведению его, родовичи не пред­ставят доказательной присяги в том, что он действительно, может быть, видел, ибо и него­дяй может, как и всякий, быть нечаянным сви­детелем проделки подобного себе негодяя, - то чтобы ответчик, благодаря порочности свиде­теля, не избегнул наказания за преступление, -которое он в самом деле может быть сделал, и чтобы за порочность своего свидетеля не пострадал истец, лишившись удовлетворения с действительно виновного, - то в виду таких соображений, обычаи справедливым считают обеспечить истца правом и на очистительную

¹⁶

PVl.tit-|>ii.iл■>■ no обычному праву

¹ "i

ирися|'у, одинаково обеспечивающую впрочем и ответчика, если он прав, возможностью изба­виться через нее от наказания. Выбор лица для очистительной присяги из родовичей ответчи­ка предоставляется истцу, а выбор лица для доказательной свидетельской присяги - ответ­чику, так как предоставление каждому выбора лица из собственных родовичей дало бы ему возможность избрать такое лицо, на которое он вполне мог бы рассчитывать.

12. Впрочем в видах некоторого ограниче­ния права выбора, всякому, присужденному судом к представлению за себя присяги, пре­доставляется право отвода тех из собственных родовичей, которые состоят с ним в известной целому роду вражде, или в таковой же приязне с его противником, имеющим выбрать прися­гающую личность. Причинами к отводу счи­таются: личная вражда из-за убийства, и из-за «жесирь», то есть за права на какую-либо жен­щину, за которую обыкновенно «кек», или так называемое чувство взаимной мести, долго не изглаживается из памяти киргиза. Остальные же маловажные ссоры, неизвестные обществу и не случившиеся во время или перед самою присягою, требуемою от кого-либо в удовлет­ворении претендующей на него стороны, не могут служить причинами к отводу.

17

13. Но независимо от вражды с одним и от приязни с другим из спорящих, от присяги изъемлются или освобождаются самим судь-ею не по чьему-либо отводу, а по особенному уважению и почетности, в отделении одно, а в целом роде два-три семейства, разумеет-

е кетш yns

ТАПХАНА Р^ПИОТРКД

_жоягз

К,аза£тардын,

зацдарынын материал дары

Материалы по обычному праву казахов

¹ ся, в делах не особенной важности, но в деле по убийству никому не делается исключения, кроме лиц султанского происхождения, на ко-торы присяга может пасть только по взаимным делам их между собою, равно и в том случае, когда oHij причастны к делам с простыми кир­гизами лично сами.

14. Свидетельство женщин даже в делах маловажных должно быть подкрепляемо при­сягою их мужей, а в делах более важных, не говоря у_Же об уголовных, свидетельство их, равно как свидетельство детей, невольников и невольниц, ни в каком случае не имеющих силы доказательства, и служит только пово­дом к подозрению, от которого впрочем не ина­че избавляется каждый, как по очистительной присяге.

Всякий судья должен помнить еще ту осо­бенность киргизских народных обычаев, по ко­торой никакая претензия, как бы ни была она бездоказательна, не должна быть оставляема без внимания и без так называемого «тенгдик» или удовлетворения очистительною присягою со стороны подозреваемого, в том соображе­нии, что всякое преступление, совершаясь по возможности тайно, не может быть замечае­мо кем-л^бо всякий раз, а потому отсутствие свидетелей не есть доказательство непреступ­ности подозреваемого и не значит, что пре­ступление не было совершено, а значит только, что оно счастливо и удачно произведено вне посторонних глаз, естественно и так усердно избегаемых всегда деятелем всякого преступ­ления. Кражи, и именно кражи скота, этого

главнейшего источника народного богатства у киргиз, производятся особенно легко, пото­му что стада у них пасутся днем и ночью, не при аулах, а в поле, где надзор за ними труден, вследствие чего положение воров становится особенно выгодным перед положением хозяев. Разница же между очистительною присягою при свидетеле и таковой же без свидетелей, по подозрению, состоит в том, то первая распро­страняется на более дальнее, а вторая - на бо­лее близкое родство ответчика.

Решение дел безсвидетельных и вообще бездоказательных очистительною за ответчи­ка присягою вовсе непричастных к делу его родовича, имеет кроме вышеприведенных со­ображений еще другую цель - привести дело к следующим изведанным вековыми опытами результатам.

Понятно, что человек, на которого пала очистительная за родовича его присяга, не­вольно принимает на себя роль, так сказать, домашнего между-родственного над ответчи­ком следователя, которому открытие истины по родственному отношению его с ответчиком всегда доступнее, чем всякому постороннему, для которого закрыты все между-родственные тайны. Получив приглашение родовича к при­нятию за него присяги по известному делу, он, чтобы в случае виновности ответчика не быть клятвопреступником, а в случае безвинности его - виновником не заслуженного им нака­зания, прежде нежели решиться на принятие присяги или на отказ от оной, - приступает к удостоверению: как и в чем дело; убеждается

дэстурл1 зацдарынын материал дары

ч ерез распросы, а нередко даже через присягу ближайшей ответчику родни, в степени его вины или безвинности, и только после стро­гих розысков, или разведываний, смотря по открывшимся последствиям, решает: принять или не принять ему присягу.

Если же удостоверение не приведет его ни к тому, ни к другому убеждению в отношении ответчика, он предлагает как последнему, так и истцу решиться на предмет спора пополам, угрожая, в случае несогласия, первому со­вершенным отказом ему в присяге, а второ­му - готовностию принять оную, - чем пер­вый боится быть вполне обвиненным, а второй опасается лишения всякого вознаграждения, а потому невольно соглашаются оба. Или когда присяжный, убежденный в безвинности ответ­чика, желает и оправдать его и вместе отстоять себя от присяги, то он, объявив об этом истцу, спрашивает его: желает ли последний взять с него присягу, на которую он готов по прине­сении какой-либо маленькой скотины в жерт­ву Богу (непременный обряд перед присягой), или, избавив его от присяги, ограничиться по­лучением с него предназначенной им в жертву скотинки. На что истец, если уверен в непре­менном принятии присяги, отвечает выбором последней, а если не уверен или даже при уве­ренности в принятии присяги пожелает ее, тог­да оная дается ему немедленно, чем кончается потом всякая тяжба.

Бывают такие, которые даже при уверен­ности в безвинности ответчика соглашаются платить и платят истцу сами, из своей собс­твенности, чтобы только избавиться от при-

Материалы по обычному праву ^_ел

казахов Нч

н ятия присяги, страшной им как по названию ее у киргизов: «душедаяние», так и по способу принимания оной не через Алкоран¹, которого не имели прежде киргизы, а через такие обря­ды, которые, живо действуя на воображение и на внешния чувства их, наводят на них чрез­вычайный страх.

16. Если подозреваемый или ответчик не имеет ни роду, ни племени, каковы освобож­ денные из недавнего рабства персияне, из ко­ торых многие все еще продолжают жить в сте­ пи по желанию, или если ответчик келимсек, т.е. пришелец из дальнего рода, за которого некому принять очистительную присягу, тогда истец, не имеющий против такового свидете­ лей, обязывается представить в доказательс­ тво справедливости своей претензии присягу одного из собственных родовичей.

17. Но если пришелец, успевший войти в родственныя связи с кем-либо из того рода, в котором он проживает, изъявит желание пред­ ставить за себя очистительную присягу из лиц сего родства или из соседей своих, то таковому предоставляется право представления предла­ гаемой им присяги, или взятия последней со стороны истца.

18. В самых маловажных случаях присяга может ограничиться личностью самих ответ­ чика или свидетеля, или истца. Но в делах бо-

¹ Алкоран (араб, кур ан, букв. - чтение), главная священная книга мусульман, собрание проповедей, обрядовых и юри­дических установлений, заклинаний, молитв, назидательных рассказов и притч, произнесенных Мухаммедом в Мекке и Медине. Самые ранние сохранившиеся списки рубежа 7-8 вв. (Советский энциклопедический словарь /Гл. ред. A.M. Прохо­ров., 2-е изд. -М.: Сов. энциклопедия, 1982. - С. 627).

j ^, Казак,тардыц дэстурл! зацдарынын,

%г материалдары

' лее важных она распространяется смотря по степени важности каждого дела, на родствен­ников одноотделенцев и даже однородцев их, как видно будет это в последующих отделах сего сборника, при решении всякого дела осо­бо, по браку, наследству, краже, баранте, грабе­жу и убийству.

19. Из всего вышесказанного ясно, что ре­ шение почти ни одного дела по киргизским обычаям, даже при бездоказательности и отсут­ ствии свидетелей, не обходится без того или другого рода присяги, кроме, конечно, случа­ ев миролюбивой сделки или так называемого родственного решения пополам, когда удается судьям согласить на это тяжущиеся стороны. Единственное исключение из сего способа ре­ шения дел составляет добровольное сознание самого подозреваемого, доводимого до этого обыкновенно или мастерскими перед опраши­ ваниями искусного судьи, или убедительнос­ тью свидетельских улик, или неуверенностию в представлении за себя очистительной прися­ ги из родовичей, или, наконец, убеждениями посторонних и желанием себе смягчения нака­ зания за преступление. Такое смягчение всегда делает ответчик особенно при сознании, учи­ ненном без всяких улик и свидетелей против него, из видимого желания исправиться и из чистосердечного раскаяния.

20. Когда тем или другим из вышеуказан­ ных путей истина обнаружена и преступле­ ние доказано, то заключительным актом раз­ бирательства, последнею обязанностию судьи должно быть определение, сообразно с родом и с важностью каждого доказанного преступ- 22

Материалы по обычному праву казахов

л ения или проступка, меры наказания аипами, или кунами различной величины.

Так как при изложении частных правил о разборе дел по каждому роду особо, и при оп­ределении меры наказания постоянно будут встречаться названия «аип»' и «кун»², и приво­ды к присяге, то во избежание излишнего пов­торения при каждом частном случае, мы рас­смотрим сначала размеры аипа и куна, а потом перейдем к обрядам присяги.

¹ Аип (каз. айып) - штраф.

² Кун (кун). Наиболее подробное объяснение куна дал в свое время этнограф, краевед В.К. Фон-Герн: убийца платил то количество скота, какое у него найдется. Остальное до по­ полнения суммы (количество скота), назначенной народным судом, все делилось между юрто-владельцами, смотря по благосостоянию и по степени близости родства к убийце, обязанному платить кун. Ближайшие родственники обязаны были платить сравнительно больше. Так же точно на долю получающего кун выделялось биями и старейшинами рода (аксакалами) не более четверти собственно кунного скота. Остальное разбирали родственники получающего кун и, от­ части, почетные лица рода, а затем волости (В.К. Фон-Герн. Характер и нравы казахов (этнографические заметки). - Ка­ раганда, 1995. С. 11-12).

23

К аза^тардын, дэстурл1 зацдарынын

материал дары