Иностранные инвестиции

Надо сказать, что вопрос об иностранных инвестициях относится к числу тех, которые в рамках МЧП обособляется в самостоятельное образование - настолько обширный перечень проблем.

Есть межгосударственные инвестиции (одно государство вкладывается в другое государство) - это вопрос МПП, а не МЧП.

А инвестиции, сделанные иностранным юридическим лицом в другое государство, или инвестиции, сделанные одним юрлицом страны А в другое юрлицо страны Б, будут регулировать МЧП.

Привлекать или не привлекать иностранные инвестиции и на каких условиях привлекать их - дело самого государство.

Инвестор - тот, кто вкладывает капитал. Принимающая сторона - физлицо, юрлицо или государство, куда вкладывается капитал.

Прямые инвестиции - инвестиции, вкладываемые в производственную сферу, где у инвестора есть рычаги контроля.

Портфельные инвестиции - покупка акций, облигаций, когда участие в управлении капиталом не предполагается.

Надо сказать, что в сфере иностранных инвестиций есть целый ряд камней преткновения. Прежде всего, сам термин инвестиции. При споре в суде разбираются, является ли конкретное вложение инвестицией или нет.

Надо сказать, что российские специалисты разошлись во мнениях. А.Г. Богатырев полагает, что инвестиция - это собственность в различных видах и формах, вывезенная из одного государства в другое. Проф. Вознесенская говорит, что собственность не имеет значения при определении инвестиций. Бахин говорит, что собственность - ключевой критерий при определении инвестиций.

160-ФЗ 9.07.1999 "Об иностранных инвестициях в РФ". 225-ФЗ 30.12.1995 "О соглашениях о разделе продукции". 57-ФЗ 29.04.2008 "О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства".

По ФЗ 1999 года - инвестиции - вложения в объект предпринимательской деятельности в виде объектов гражданских прав: в том числе, деньги, интеллектуальная собственность, услуга, информация. По Закону 1999 года не все инвестиции должны пользоваться одинаковой поддержкой. Поэтому помимо собственно термина "инвестиция" есть еще термин "прямая иностранная инвестиция" и термин "приоритетный инвестиционный проект".

Согласно закону к приоритетным инвестиционный проектам относятся проекты суммарной стоимостью 1 млрд рублей, где доля иностранного инвестора не менее 100 млн рублей.

Как государство регулирует иностранные инвестиции? Национальным законодательством или международными договорами (как многосторонними, так и двусторонними).

Национальное законодательство может состоять из специальных инвестиционных законах (кодексах). Инвестиционное законодательство может состоять из отраслевых законов (горные, нефтяные и пр.). Может быть специальный закон о концессионных соглашениях. Особую ветвь инвестиционного законодательства представляют собой законы об особых экономических зонах (зоны экспортного производства). Наконец, законодательство, регулирующее отношения с иностранным элементом (налоговое, валютное, таможенное, трудовое и пр.).

В чем состоит специфика законодательства об иностранных инвестициях? Это законодательство должно быть комплексным. Оно должно быть стабильным. Далее, в инвестиционном законодательстве почти нет коллизионных норм (государства стараются регулировать иностранные инвестиции в своей стране самостоятельно). В инвестиционном законодательстве должен быть установлен правовой режим иностранных инвесторов (национальный режим, РНБ, льготный режим (освобождение от налогов, пошлин и др.)). Кроме того, законодательство об иностранных инвестициях связано с установлением ограничений (изъятия из предоставляемого режима) - чаще всего это запрет вложения инвестиций в определенные отрасли или предприятия. Последнее делается, как правило, для защиты отечественных производителей.

Чаще всего, распространенное ограничение - предельная величина иностранных инвестиций в отдельное предприятие (49 процентов, чтобы контрольный пакет акций оставался у местного капитала). У нас этого ограничения нет. Иностранного капитала может быть хоть 100 процентов.

Дальше, ограничение - запрет инвестировать в определенные отрасли экономики: оборона, СМИ, сельское хозяйство.

Названные законы об инвестициях в РФ не исчерпывающие. Есть закон о валютном контроле, о свободных экономических зонах и т.д.

Иногда при разрешении инвестиционных споров в судах и арбитражах возникает вопрос - является ли конкретное вложение инвестицией. Дальше вопрос - а является ли данный инвестор иностранным.

Дело Токио Токелес против Украины. Украинская фирма создала на территории Литвы юрлицо по законодательству Литвы. Новое юрлицо вложило инвестиции в Украину. Возник спор. Украина доказывала: какая же это иностранная инвестиция? Это же наши люди. А между Украиной и Литвой есть договор об иностранных инвестициях. Арбитраж сказал, что инвестор был литовским.

Дело Суфраки. Суфраки был Канадским гражданином и вкладывал инвестиции в ОАЭ. Суфраки обратился в МЦУИС с иском, основываясь не на БИТе между Канадой и ОАЭ, а на договоре между Италией и ОАЭ. В подтверждение своей национальности он представил 2 паспорта, 5 сертификатов национальности и письмо МИДа. ОАЭ доказали, что в 1991 году инвестор сменил итальянское гражданство на канадское, а меры по сохранению итальянского гражданства не предпринял. Арбитраж сказал, что он не удовлетворяет требованиям эффективного гражданства Италии. Поэтому юрисдикцию отклонили.

В инвестиционном законодательстве важным вопросом являются гарантии, устанавливаемые для иностранного инвестора. Чем больше государство заинтересовано в инвестициях, тем больше гарантий оно установит. В этом плане сейчас правовое регулирование почти унифицировалось, потому что из одного БИТ это переписывают в другие.

Какие гарантии устанавливаются для иностранных инвесторов? Открываем закон 1999 года и здесь со ст.5 пошли гарантии: гарантия правовой защиты деятельности инвесторов, гарантия осуществления различных форм осуществления инвестиций в РФ, гарантия перехода прав и обязанностей инвестора к другому лицу (в т.ч. и к иностранному государству), гарантия компенсации при экспроприации, гарантия от неблагоприятного изменения для инвестора законодательства РФ (дедушкина оговорка; стабилизационная оговорка).

Что гарантируется иностранному инвестору при дедушкиной оговорке? Если вложился, например 1 октября 2013 года, то до конца осуществления инвестиционного проекта для него действует законодательство на 1 октября 2013 года. А все ли законодательство не может меняться? Налоговое не может? Говорят, что только законодательство о инвестициях.

Международные соглашения об иностранных инвестициях

Конвенция о создании Международного агентства по гарантиям иностранных инвестиции от 11.10.1985 г. (Сеульская конвенция 1985 г.) - гарантирует защиту инвестициям от некоммерческих рисков. Там есть соглашение о том, что такое некоммерческие риски: невозможность конвертации валюты, экспроприация или аналогичные меры, нарушение договора со стороны государства, война и гражданские беспорядки.

Оное агенство называют МИГА, МАИГ, МГИА.

РФ является участником Сеульской конвенции и определена там как развивающая страна.

Обратим внимание, что понятие некоммерческих рисков действует только в рамках этой Сеульской конвенции 1985 года. В двусторонних договорах о поощрении и защите иностранных капиталовложений этот список может быть расширен, потому что иностранный инвестор может быть обеспокоен запретом, например, полученную прибыль в местной валюте на свободно конвертируемую валюту, или предписанием использовать часть прибыли внутри государства.

Этот список может быть установлен в виде гарантии (гарантия свободы получения прибыли и перевода валюты).

О Сеульское конвенции 1985 года все.

Далее, Конвенция об урегулировании инвестиционных споров между государствами и лицами других государств от 18.03.1965 года (ИКСИД).

Лица в названии конвенции - это частные лица. Это еще раз подтверждает принцип равенства субъектов МЧП.

Около 140 государств в ней участвуют. Такая цифра - это сверхфантастическая цифра. Почему? Потому что инвестор не пойдет инвестировать в страну, не участвующую в этой конвенции.

Эта конвенция была разработана в 1965 году, а вступила в силу 1966 году. Это фантастика. Обычно конвенции вступают в силу через 5-10, а иногда вообще не вступают в силу.

Россия подписала ИКСИД в 1992 году, но до сих пор не вступила в силу.

Эта конвенция предусматривает создание Международного центра по разрешению инвестиционных споров (МЦУИС, ИКСИД).

ИКСИД - это специализированный МКА. В чем состоит его специализация? Прежде всего, спорящими сторонами в обязательном порядке должны быть государство и частный инвестор. Во-вторых, это государство должно быть участников ИКСИД Конвенции. В-третьих, спор должен в обязательном порядке касаться инвестиций. Наконец, помимо участия в конвенции, государство должно дать согласие на рассмотрение конкретного спора в ИКСИДе. Само подписание ИКСИД Конвенции не является основанием для предъявления иска в ИКСИД.

Как согласие дать? Либо арбитражную оговорку в контракте сделать, либо отдельное специальное согласие дать.

Деятельность ИКСИДа очень интересна, ибо арбитрам в процессе разрешения споров пришлось столкнуться с великим множеством вопросов по инвестициям.

ИКСИД однажды столкнулся с коллизией между БИТами (BIT – Bilateral Investment Treaty – Двусторонний Инвестиционный Договор) и МД по защите прав человека, когда государство не выполняло БИТ, потому что были МД по правам человека.

Еще есть Договор к Энергетической хартии от 17.12.1994 года. РФ не является участником этого договора, хотя ее туда всячески заманивали. Там основная идея в том, чтобы участниками оного договора были страны-производители энергии и страны-потребители энергии. Запад хотел получить доступ к нашим трубопроводам, но мы отказали Западу в этом. Как только мы отказали, многие страны потеряли интерес к Договору к Энергетической хартии.

Еще есть Соглашение по торговым аспектам инвестиционных мер от 15.04.1994 года (ТРИМС). Это одно из соглашений в обязательном пакете ВТО. Вопрос - а какое отношение ВТО имеет к инвестициям? В отношении гарантий тех ограничений, которые связаны с инвестициями. В ТРИМС установлены запреты на деятельность, связанную с иностранными инвестициями.

В частности, требования к предприятиям с иностранными инвестициями использовать часть внутренних товаров, требования, чтобы предприятия с иностранными инвестициями импортировало иностранные товары в пропорции с национальными. Каждое государство, присоединившееся к ТРИМС, в течение 2 лет должно ввести запреты соответствующие, и известить Секретариат ВТО.

Всё. Это всё по инвестициям.