Правовое положение участников трансграничных частноправовых отношений

Правовое положение физических лиц. Правовое положение юрлиц. Правовое положение ТНК. Правовое положение государств и МО, когда они вступают в трансграничные частноправовые отношения.

Почитать статьи, которые прислал Бахин.

Правовое положение физических лиц

Нас интересуют три вопроса: правоспособность, дееспособность и место жительства.

Правоспособность - способность иметь права и обязанности в соответствии с национальным законодательством. В большинстве стран признается равная правоспособность за всеми. Но есть изъятия. Например, сезонные рабочие (иностранные граждане). Или, например, правоспособность жены, где действует принцип - гражданство жены следует за гражданством мужа. А еще в некоторых странах без согласия мужа жена не может совершать многие действия (открывать счета и т.д.).

Мы привыкли к равенству мужчин и женщин в правах. Отступление от этого правила - анахронизм? Может быть. Жена следует гражданству мужа - это означает, что изменение гражданства мужа влечет изменение гражданства жены при том, что жену никто не спрашивает.

Возникают коллизии, связанные с правовым положением женщины.

Например, государства А и Б. Государство А придерживается принципа "жена следует гражданству мужа". Жена А замуж вышла за гражданина Б. Ее в А лишили гражданства. А в Б ей говорят, чтобы она 5 лет прожила в Б. И она становится на 5 лет апатридом. Или муж Б поехал в С и получил его гражданства. А в С действует уже названный принцип. И она, даже не побывав в С ни разу, становится гражданкой С.

Отсюда проблемы отсутствия гражданства и двугражданства. В 1957 году под эгидой ООН была заключена Конвенция о гражданстве замужней женщины. Конвенция довольно простая. Она устанавливает, что ни заключение брака, ни его расторжение, ни смена гражданства мужем не должны автоматически без согласия женщины приводить к изменению ее гражданства. Но государства, придерживающие названного принципа, просто не ратифицировали Конвенцию ООН 1957 года. Поэтому проблема никуда не делась.

Возвращаемся к правоспособности. Обычно правоспособность возникает с момента рождения. Но некоторые государства связывают возникновение правоспособности с момента зачатия при условии, что он родится живым. Где-то прописывается, что значит "живой" (например, если не умер в первые 24 часа). В некоторых странах юридическое значение может быть придано факту зачатия в отношениях по наследованию, дарению и брачно-семейных отношениях. Есть государства, где допускается возникновение правовых отношений условного характера даже с незачатым ребенком. ГК Италии признает действительным договор дарения в отношении незачатого ребенка, например.

Отдельные элементы правоспособности могут возникать у лица по достижении определенного возраста: право учреждать АО, право вступать в брак. Правоспособность может меняться в течение возраста, она может быть ограничена (по решению суда, например, запрет занимать определенные должности, заниматься определенной деятельностью). Правоспособность прекращается в момент смерти, в момент признания лица безвестно отсутствующим или умершим. Процедуры признания лиц таковыми в разных странах различаются.

Дееспособность - способность своими действиями приобретать гражданские права и обязанности. Подавляющее большинство государств различает дееспособность при совершении сделок и дееспособность при совершении деликта. Причем последняя дееспособность, как правило, возникает раньше. Кроме того, дееспособность бывает полной, частичной и ограниченной.

Полная дееспособность наступает в момент достижения гражданского совершеннолетия. Совершеннолетие везде разное. В большинстве государств - 18 лет. В Японии - 20 лет. В США вообще в каждом штате дееспособность определяется.

Частичная дееспособность существует до достижения гражданского совершеннолетия. Ребенок может совершать лишь то, что предусмотрено законом. Например, совершение мелких бытовых сделок.

Ограниченную дееспособность имеют совершеннолетние лица, которые в силу проблем со здоровьем не могут сами осуществлять права и нести обязанности. Как правило, это душевные расстройства, наркомания, алкоголизм, расточительство.

Кроме того, в некоторых государствах основанием для ограничения дееспособности являются и физические недостатки: слепота, глухота (в Японии такая тема, например). Поэтому вы, вступая в сделку с японским гражданином, спросите: а сколько тебе лет (там 20 лет)? А ты меня слышишь? А ты меня видишь? Но, кстати, еще важно, на какой территории мы заключаем сделку.

При полном психическом расстройстве лицо может быть признано полностью недееспособным. Только суд может это сделать.

Наконец, место жительства. Законодательство многих государств связывает с местом жительства возникновения ряда юридических последствий. Процесс выявления места жительства лица также устанавливается национальным правом. Место жительства - это место постоянного проживания или основного проживания. Государства иногда различают объективные и субъективные элементы: намерение лица жить постоянно в одном месте (субъективный элемент), и место нахождения жилища (объективный элемент).

Трудности возникают в том случае, если лицо проживает на территории одного государства, а работает в другом. Большинство государств считают местом жительства место фактического проживания. Но тут возникает вопрос: как выявить место фактического проживания? Многие финны работают в Швеции. Они в воскресенье вечера садятся на паром, а утром в понедельник они в Стокгольме. А потом на выходных обратно в Финляндию. Что для таких финнов будет местом жительства.

Государства в своих законодательствах вводят иногда специальные понятия. Например, "резиденция". Нужно каждый раз смотреть как определяется место жительства в законодательстве каждого конкретного государства, а не руководствоваться нашими нормами.

Есть лица с зависимым местом жительства: дети и жены (в странах, где жена следует за гражданством мужа).

В законодательстве каждого государства есть обширный массив актов, определяющих правовой статус физических лиц (начиная с конституции, заканчивая актами в определенной сфере жизнедеятельности). А еще государства участвуют в международных договорах, по которым они обязались предоставлять определенный режим иностранцам. Это договоры о правах человека, а также международные соглашения специального характера (Конвенции МОТ, Конвенции ВОИС и т.д.). Так что не надо забывать, что помимо национального права есть еще и международные обязательства.

Каков состав населения государства?

Во-первых, граждане. Тут все понятно. Кроме одного: что подтверждает принадлежность к гражданству определенного государства? Если человек не может подтвердить свое гражданство, в большинстве стран признает апатридом. Апатриды - лица, не имеющие гражданства. По отношению к ним устанавливается минимальный режим. Есть Конвенция о апатридах, но к ней мало государств присоединилось. Далее, лица с двойным гражданством (правильнее говорить о лицах с несколькими гражданствами). Еще есть иностранные граждане. Наконец, беженцы.

К слову о лицах с двойным гражданством. Большинство государств стремятся избавиться от двугражданства, ибо последнее порождает огромное количество проблем. Например, налогообложение. Дальше, служба в вооруженных силах. Поэтому большинство государств говорит "НЕТ" двойному гражданству. СССР тоже говорил "НЕТ". А РФ признала двойное гражданство. Почему так сделали? Потому что после распада СССР очень много русскоговорящих лиц оказалось на территории иностранных государств.

У нас предусмотрено, что двойное гражданство признается только в отношении тех государств, с которыми есть МД. У нас МД были только с Таджикистаном и Киргизией. Один МД денонсировали. Остался только один МД с Таджикистаном. Но и он не решает вопросов о налогах, о военной службе и пр. На кой ляд такой МД вообще?

А что, если МД с Россией нет, но лицо имеет паспорт второго государства? Тогда он не считается лицом с двойным гражданством, и РФ будет считать его исключительно как гражданина своей страны.

С юридической точки нужно различать двойное гражданство как юридическую категорию и ситуацию двух гражданств. Последняя не является двойным гражданством.

Далее, какой статус лиц с двойным гражданством? Пишут: "должность может занимать только гражданин РФ". А если у гражданина РФ еще паспорт Таджикистана. По-хорошему, и такой гражданин может занимать такую должность. Но тогда вопрос: а зачем такое требование к должности-то вводили тогда?

В связи с этим, нужно понимать, что термин "иностранец" - это не юридический термин, хотя бы он и используется в нашем законодательстве. Иностранец - термин собирательный: лица с двойным гражданством, иностранные граждане, апатриды. Юридический термин - "иностранные граждане" ("иностранные лица" - используется в некоторых актах, имея в виду не только физиков, но и юрлиц).

Правовой статус иностранцев (обобщающий термин) характеризуется одной важной особенностью. С одной стороны, они подчиняются лекс персоналис (лекс патриэ или лекс домицилли). С другой стороны, они подчиняются законодательству страны пребывается. В каких случаях какому законодательству он подчиняется? В отношении иностранцев всегда существует разрешительный порядок въезда в страну. Документом, чаще всего, разрешающим въезд, является виза. Визы бывают нескольких категорий: рабочие, туристические и т.д. Тысячи их.

С некоторыми государствами могут быть установлен безвизовый режим.

Далее, иностранцы не пользуются избирательным правом (как активным, так и пассивным). Они не лишены (!) избирательных прав. Нельзя лишить того, чего изначально у них нет. Оные им просто не предоставлены.

Могут быть введены ограничения на занятие определенных должностей (госслужба, например) или на занятие определенной деятельностью (в Польше иностранец не может заниматься сельских хозяйством, например, а в Швейцарии иностранцы не могут работать в сыроварении и часовой промышленности). Не распространяется на иностранцев обязанность нести воинскую службу.

По поводу трудовых прав. Во многих государствах трудовые права иностранцев ограничены. В большинстве стран установлено, что иностранец не может занять должность, если на нее претендует отечественный гражданин.

Наконец, важный вопрос касается въезда на территорию государства. Многие государства по-разному относятся к въезду и получению гражданства. Если государство заинтересовано в притоке рабочей силы, то оно льготные условия вводит. А если не заинтересовано, то устанавливаются требования знания языка, срока проживания определенного. Правда, и тут, конечно, есть изъятия. Например, для лиц, владеющих уникальной профессией, или для лиц, оказавших особые услуги этому государству, устанавливаются льготные правила получения гражданства.

Основой правового положения личности в РФ является КРФ (Глава 2 "Права и обязанности человека и гражданина"). Там у нас все прописано. Ст.35 КРФ - право собственности - каждый вправе иметь в собственности. Каждый. А ст.36 КРФ говорит, что частную собственность на землю могут иметь только граждане (!) и их объединения.

Сейчас в соответствии с Законом о въезде и выезде и Законом о правовом положении иностранцев требуется разрешение на осуществление трудовой деятельности иностранцев. Правда, и там есть изъятия.

Право на социальное обеспечение. В отношении граждан все понятно. За нас платят в ГВФ. А иностранец может претендовать на соответствующие пособия, приехав на территорию РФ. В законодательстве многих государств это специально оговорено. У РФ есть специальные соглашения о социальном обеспечении. Но их мало. Поэтому, как правило, иностранцы не имеют права на социальное обеспечение.

Право на медицинскую помощь. У нас есть общие положения и соглашения по оказанию медицинской помощи (в том числе, в рамках СНГ). Например, Соглашение между РФ, Украиной, Беларусью и Казахстаном о медицинской помощи говорит, что медпомощь для граждан этих стран бесплатна. Украина сделала оговорку - на платной основе. А остальные страные молчат. Это означает, что они согласны с оговоркой. Но по праву международных договоров не может быть сделана оговорка, противоречащая существу договора.

А что до медицинской деятельности иностранцев в РФ? У нас в законе об основах охраны здоровья написано, что такие иностранцы еще должны пройти экзамен и получить лицензию на осуществление такой деятельности, кроме случаев, предусмотренных МД. Такие МД есть, но их немного. Бывают, что приглашают врачей в нашу страну специально для операции. Их что, надо проверять. Вон, врача Ельцину приглашали - самого авторитетного в мире кардиохирурга. С него ничего не требовали.

А еще документы об образовании. Как быть с признанием дипломов иностранных государства? В большинстве государств написано, что получение строительного, медицинского, юридического и еще какого-то образования нужно подтверждение такого образования, несмотря на какие-либо международные договоры.

У нас в основном включенное обучение - иностранцы приезжают и слушают определенные курсы в течение 1-2 семестров.

Облегчить ситуацию с иностранным обучением взялся Совет Европы. Первое соглашение было заключено еще в 1950-х годах. Наконец, в 1997 году была принята Конвенция, включающая в себя все ранее существовавшие соглашения. Это Конвенция о признании квалификаций, относящихся к высшему образованию в европейском регионе 1997 года. Для РФ она вступила в силу в 2000 году и заменила все предшествующие соглашения, заключенные в рамках Совета Европы до этого.

А еще в РФ действует Международные конвенция о признании учебных курсов, дипломов о высшем образовании и ученых степеней в арабских и европейских государствах бассейна Средиземного моря 1976 года. СССР еще присоединился к ней. РФ участвует в этой конвенции как правопреемница СССР.

Тут еще надо вспоминить о лекс персоналис. Просто вспомнить. Мы уже ее проходили. Ст.1195 ГК РФ - личный закон физического лица. У нас лекс патриэ. При наличии у лица нескольких иностранных гражданств, его личным законом считается право страны, в которой это лицо имеет место жительства (п.4 ст.1195). П.4 - это тогда, когда российского гражданства нет.

П.4 ст.1195 - это специфичная норма. Большинство стран идут по пути "эффективного гражданства". Если несколько гражданств у лица, то определяют по тесной связи с государством (где родился, где семья, где работает, где живет и т.п.).

Личным законом апатрида по месту жительства. Личным законом беженца - право государства, давшее убежище.

Ст.1196 ГК РФ - о правоспособности иностранных граждан и апатридов. Гражданская правоспособность такая же, как у россиян, кроме случаев, установленных законом. А КРФ говорит о законе и МД. Поэтому КРФ имеет приоритет.

Ст.1197 ГК РФ - о дееспособности иностранных граждан и апатридов. Дееспособность определяется по личному закону. Если по своему личному закону не обладаешь дееспособностью, то ты не вправе на это ссылаться, если ты дееспособен по праву места совершения сделки, кроме случаев, когда доказано, что другая сторона знала или заведомо должна была знать об отсутствии дееспособности.

Все по правовому статусу физического лица.

Правовое положение юридических лиц

Принципиальное значение имеет само понятие юрлица. Там, где это понятие используется, оное понимается как совокупность участников, имеющая собственную структуру, и выступающая в обороте от собственного имени. Последнее и является принципиальным. Почему? Потому что когда в доктрине и на практике формируются признаки юрлица, то разнообразие оных поражает. Кто-то говорит о независимости юрлица от участников, организационное единство, обособленность имущества, самостоятельная ответственность по долгам, способность участвовать в правоотношениях от своего имени, право выступления в суде и др.

Самое главное - обладание собственной юридической волей. Юрлицо - это условное понятие, - говорят многие. Но эта условность самостоятельно вступает в отношения. Так что не надо тут.

Для нас важна классификация юрлиц.

В зависимости от формы собственности: государственные, частные, смешанные.

В зависимости от наличия иностранного элемента: национальные, совместные.

В зависимости от сферы деятельности: юридические лица публичного права, юридические лица частного права.

В Британии такое деление есть. ЮЛПП - это некоммерческие в ВБ. ЮЛЧП - коммерческие в ВБ.

А еще есть государства с дуалистической системой: юрлица гражданского права и юрлица торгового права. Во Франции такое. Там вообще отдельные Торговый кодекс. ЮЛГП - организации, не осуществляющие торговых операций. ЮЛТП - организации, осуществляющие торговые операции. Правда, организационно-правовая форма первых может совпадать с организационно-правовой формой вторых.

В чем разница? ЮЛТП должны периодически публиковать о себе в открытом доступе сведения, которые предусмотрены в национальном законодательстве.

Последнее вызвало сложности Венской конвенции 1980. Когда писали, стали думать, как определить лиц, к которым оная распространяется? Написали, что Венская конвенция 1980 распространяется не на лиц, а на сделки. Если сделка соответствует условиям конвенции, то конвенция применяется к такой сделке, хотя бы сторонами являются ЮЛГП.

В зависимости от организационно-правовых форм: в каждом государстве своих. Несмотря на то, что наименование в двух государствах будет одно и то же (ООО, ГМбХ, ЛЛС), правовой статус может различаться в зависимости от предписаний национального права.

Правда, надо понимать, что мы можем столкнуться с той организационно-правовой формой, которая нам вообще не известна. Есть такие государства, где есть широкая сфера для различных форм создания юрлиц. Например, во Франции насчитывается 12 форм для юрлиц: полное товарищество, коммандитное общество, АО, АО упрощенного типа, акционерно-коммандитное товарищество и пр. Для определения статуса оных нужно посмотреть в национальное право.

Особыми юрлицами являются банки. Чаще всего они вынесены в отдельное банковское законодательство. Более того, и для банков могут существовать различные организационно-правовые формы. Поэтому не надо успокаиваться на том, что нечто является банком. В США 12 организационно-правовых форм банков. А еще статус филиалов (отделений) банков тоже важен и меняется от государства к государству.

Регистрация юрлиц. Здесь все государства делятся на 2 группы в зависимости от используемого способа регистрации: нормативной-явочный и регистрационный.

При нормативно-явочном нужно принести документы в определенном органе и зарегистрироваться. Формальности минимальны. Орган - это, как правило, торговые и промышленные палаты или специальный орган по регистрации. Еще, как правило, пошлину взимают. Кое-где даже устав не нужен.

Но во всех государствах для юрлиц с иностранным участием количество формальностей значительно возрастает.

При регистрационном (разрешительном) есть орган, который выдает разрешение. Пока нет разрешения (даже если документы уже все в порядке), юрлица не существует.

Помним про лекс сосьетатис (инкорпорация, оседлость, место осуществления деятельности, контроль). Все это проходили уже. Про принцип контроля мы не говорили пока. А вот теперь настало время поговорить о нем.

Надо сказать, что зародился принцип контроля как способ определения связи между юрлицом и государством во время Первой мировой войны.

Это так называемое дело Деймлера. В ВБ была зарегистрирована по производству шин. Уставной капитал состоял из 25 000 обыкновенных акций. Одной акцией владел гражданин ВБ. А 24 999 акций были в собственности граждан Германии. ВБ придерживается принципа инкорпорации. Компания английская, а держатели - граждане Германии. Началась война. Приняли законодательство о вражеских компаниях. Суд сказал, что хотя формально компания создана в ВБ, фактически владеет ею Германия, и применил к этому юрлицу установленные указанным законодательством санкции. Это дело было одним из первых примеров применения принципа контроля. Юрлицо считается принадлежащим той стране, чьи лица контролируют юрлицо.

Потом этот принцип подзабыли, а теперь он возрождается. Вознесенская (статья, которую Бахин скинул) говорит, что ни один из этих критериев не может дать нам действительной информации о юрлице. В самом деле, применение принципа инкорпорации влечет оффшоры. То же самое по принципу оседлости - штаб-квартира в одном месте, а деятельность в другом. Принцип осуществления деятельности вообще может породить ситуацию, когда одинаково может применяться право нескольких государства (основная деятельность одинаково активна в нескольких странах). Принцип контроля тоже не всегда идеален. Вознесенская говорит, что настало время отойти от идеи, когда в основу определения личного закона юрлица нужно положить один критерий.

Ст.1202 ГК РФ говорит о личном законе юридического лица. Тут у нас есть изменения.

В п.1 говорится о праве страны, где учреждено юрлицо. Вроде бы принцип инкорпорации. На самом деле и принцип места осуществления деятельности у нас тоже используется.

Дальше в п.2 идет важное положение - идет расшифровка, какие именно вопросы подпадают под действие личного закона юрлица. На основе личного закона юрлица определяются, в частности, статус организации в качестве юрлица, ОПФ юрлица, требования к наименованию, вопросы создания, реорганизации и ликвидации юрлица, в т.ч. вопросы правопреемства, содержание правоспособности, порядок приобретения прав и обязанностей и др.

П.2 дополнен пп.9 - вопросы ответственности учредителей (участников) юрлица по его обязательствам.

П.3 - юрлицо не может ссылаться на ограничение полномочий его органа или представителя на совершение сделки, неизвестное праву страны, в которой орган или представитель юрлица совершил сделку, за исключением случаев, когда будет доказано, что другая сторона в сделке знала или должна была знать об указанном ограничении.

Еще подводный камень. В отношении МО (межправительственных и неправительственных) применяются личный закон юрлица.

А еще добавили в ст.1202 ГК РФ п.4 - если учрежденное за границей юрлицо осуществляет свою деятельность преимущественно в РФ, к требованиям к ответственности юрлица и участников юрлица (тех, которые могут определять действия юрлица) применяется российское право или личный закон юрлица (и/или таких участников (?)) (по выбору контрагента). Тут надо понять, что такое "преимущественно в РФ". По-видимому, суд будет определять. А еще там про "могут определять действия юрлица" - косвенно о принципе контроля. Это так называемое поднятие корпоративной вуали.

А еще ст.1203 - личный закон иностранной организации, не являющейся юрлицом по иностранному праву - это право страны, где эта организация учреждена (принцип инкорпорации). Далее говорится, что к деятельности такого лица, если применимым является российское право, применяются правила ГК, регулирующие деятельность юрлиц, если иное не вытекает из закона, иных правовых актов или существа отношения. Вопрос: какой закон и иные правовые акты имеются ввиду? Наши или зарубежные? Непонятно.

Продолжим о национальности юрлица и о расщеплении его правового статуса. Мы говорили о коллизионных привязках, применяемых для определения применимого к юрлицу права. Означает ли это, что все вопросы будут регулировать выбранным правопорядком? Сначала государства пытались идти по этому пути, но потом от этого отказались.

Ст.1203 говорит, какие вопросы регулируются личным законом юрлица. А эти вопросы исчерпывающие? Нет. Там написано "в частности". А еще там про налоги ни слова. Поэтому может быть так, что личный закон юрлица один, а налоги оно будет платить по праву другого государства или других государств.

Вопрос: а вообще применимо ли к юрлицу такой термин как "национальность"? К физическому лицу все понятно. А к юрлицу? Говорят, что "национальность" - это связь лица с государством.

Кстати, к принципу контроля. Как определить, кто контролирует юрлицо? В деле Деймлера определили по национальности держателей акции. Кто-то определяет национальность членов совета директоров. Есть масса критериев определения контроля. Кто-то определяет национальность по используемой технологии, по источнику получения сырья. Тысячи критериев. Нет единого способа определить к какому государству юрлицо тяготеет.

Проблема национальности юрлиц встала в интеграционных группировках. Например, в ЕС льготы для образования юрлиц вводит. А потому приходит Япония и тоже хочет пользоваться льготами такими. Но эти льготы на Японию не расчитывались. Вот тут и принцип контроля применяется.

Проблема остается. Термин "национальность" юрлица понимается как связь юрлица с определенным государством. Это особенно важно в вопросе о ТНК. ТНК говорят, что у них отделения в разных странах, что они международные и никому не принадлежат. Но всегда есть государство, имеющее особую связь с ТНК. Национальность юрлица - термин вполне естественный. Другое дело, что национальность и личный закон юрлица - вещи разные.

Национальность есть проявление принципа контроля (частное проявление оного). А пока личный закон юрлица - это принцип инкорпорации или еще чего-то, а не принцип контроля, термин национальность правового значения не имеет.

Термин "национальность" имеет право на существование в той части, в которой мы говорим о связе юрлица с определенным государством.

Бывает так, что государство подчиняется нескольким правопорядкам (расщепление правового статуса). Например, когда юрлицо обращается к государству за защитой. Мы говорим, что юрлицам такого-то государства предоставляется национальный режим, например. Но юрлицо может сразу с несколькими государствами быть связано, и потребовать национальный режим. Надо понять, юрлицо принадлежит определенному государству или нет.

Совместные предприятия

В российской литературе говорят, что этот термин не имеет права на существование, ибо в нашем законодательстве его нет. Это чушь. Все используют его, и это вполне нормально.

Надо сказать, что в течение длительного времени (советский период нашей истории) это понятие вообще не использовалось, хотя РИ знала его. У нас в Петербурге есть "памятник" одному из первых совместных предприятий - Дом Зингера.

В 1991 году, когда началась либерализация внешнеэкономической деятельности, этот термин был вновь восстановлен в правах.

Совместное предприятие - это предприятие, где есть иностранный капитал (или иностранные учредители). Но в законодательстве некоторых государств этот термин может не употребляться, хотя явление, которое называется традиционно "совместное предприятие", существует.

Все зависит от того, готово допустить государство иностранный капитал или нет. Если готово, то совместные предприятия вполне нормально существуют. Но тем не менее, есть и всегда будут (даже в самом либеральном государстве) есть сферы деятельности, где совместные предприятия действовать не могут.

Есть государства, где для совместных предприятий установлены специальные формы, а есть те, где они действуют в традиционных формах юрлиц (АО, ООО и т.п.).

Есть два пути. Первый путь - совместное предприятие, организуемое на основе международного договора. Это не очень частый случай на практике. Но те случаи, что есть, касаются очень крупных предприятий.

Заключается МД. Приложением к МД выступает Устав. В части, в которой Уставом не урегулировано, применяется национальное право. В Устав почти все включается. Устав имеет преимущество перед национальным правом.

Скандинавские аэролинии. Аэропорт в Цюрихе (совместное предприятие Франции и Швейцарии). У нас с СССР были совместные предприятия во Вьетнаме по добыче на континентальном шельфе. Это примеры совместные предприятий.

МД, создающие совместные предприятия, как правило, двусторонние. Но есть и многосторонние.

Второй путь - совместное предприятие, образуемое по национальному законодательству какого-либо государства. Деятельность совместного предприятия в таком случае будет регулироваться национальным правом. У нас это закон 1999 года об иностранных инвестициях.

Граждане РФ и юрлица могут создать совместное предприятие за рубежом по законодательству государства, где они будут создавать его. Они могут либо найти уже действующее предприятие и приобрести его акции, или найти иностранного партнера и создать предприятие с нуля.

По законодательству РФ возможны совместные предприятия со 100-процентным иностранным капиталом. Не все государства допускают подобное.

С юридической точки зрения надо различать российские юридические лица (там, где 100-процентный российский капитал) и юридические лица по российскому праву (тут возможен 100-процентный иностранный капитал).

На совместные предприятия распространяют действие МД об избежании двойного налогообложения.

Существуют двусторонние МД, которые оказывают влияние на МЧП. Мы понимаем, что двусторонние МД - это самая многочисленная категория МД, потому что чем больше сторон в договоре, тем сложнее договориться. Если попытаться выявить двусторонние МД, которые влияют на МЧП, то одним из первых будет МД об избежании двойного налогообложения. Это самая сложная категория договоров. Государствам очень сложно договориться.

На каком принципе построены все договоры об избежании двойного налогообложения? "Этот налог тебе, а этот - тебе". Идет зачет налога, заплаченного за рубежом. Если уже заплатил один налог, то он зачитывается. Почему вообще проблема двойного налогообложения возникает? Потому что один и тот же налог в одном государстве взимается исходя из территориального принципа, в другом - из резиденции. Например, предположим, что в стране А НДС взимается за осуществление деятельности на территории страны А. С юрлица из страны Б взыскали такой налог. А в стране Б этот же НДС взимается за то, что ты инкорпорирован в стране Б. Вот двойное налогообложение.

У МД об избежании двойного налогообложения есть еще одна особенность. Он всегда вступает в силу 1 января года, следующего за подписанием оного.

Транснациональные корпорции (ТНК)

Нужно понимать, что ТНК - это явление объективное и неизбежное. Это не зависит от того, как мы к ним относимся. Концентрация капитала дает бОльшие возможности. Другое дело, что ТНК сегодня превратились в серьезную проблему для государств и международной экономики.

Мы привыкли к географо-политическому разделению границ. Но сейчас уже, говорят, что границы определяются бизнес-структурами. Мощные ТНК сегодня иногда имеют ресурсы, превышающие ресурсы государств (особенно, развивающихся государств). ТНК подчас могут диктовать условия государствам, могут смещать правительства, покупают политиков. Поэтому многие говорят, что ТНК - опасная вещь.

Что такое ТНК? Самое распространенное представление о ТНК: ТНК - конгломерат юрлиц.

Самая простая схема ТНК. Есть холдинг, управляющий всем, и есть юрлицо по праву государства А, по праву государства Б и т.д. Когда речь идет о прибыли, холдинг приписывает такие юрлица к себе. А когда речь идет об убытках, то холдинг как бы и не причем.

С экономической точки зрения от холдинга исходят решения о технологиях, о маркетинге, холдинг направляет наместников в юрлица, чтобы контролировать. А от юрлиц к холдингу возвращается прибыль. Так что с точки зрения экономики это единая структура. С юридической же точки зрения, они как бы сами по себе существуют.

Главный вопрос - субъектом какого права является ТНК. ТНК говорят, что они, де, субъекты международного права. Становится ли физлицо и юрлицо на один уровень с государством? Бахин говорит, что нет. Если мы признаем физлицо субъектом МП, то встает вопрос о пределах действия по отношению к нему международного права. Полная чушь. Для индивида МП действует только в части, в которой государство, гражданином которого он является, взяло на себя обязательство по МП.

Кто-то говорит, что, де, ну индивиды же участвуют в международных судебных органах. Например, ЕСПЧ. ЕСПЧ - это суд вообще? Нет, - говорит Бахин. Это квазисудебный орган. ЕСПЧ создан для контроля за государствами в части исполнения их обязательств по ЕКПЧ. ЕСПЧ не призван подменять собой систему национальной юрисдикции. Другое дело, что ЕСПЧ при молчаливом согласии государств превышает свои полномочия. Он не только констатирует нарушения, но еще и говорит, как эти нарушения надо устранять.

Государства не готовы поставить ТНК на одну доску с самими собой. Потому что тогда ТНК заявит, что к нему национальное право в принципе не применяется, а применяется только МП. Это страшно было бы.

Главный аргумент в пользу позиции Бахина о ТНК - Декларация об установлении нового экономического порядка 1970-х гг. В статьях Бахина про Декларацию все написано.

Какова природа такой Декларации? Во второй половине 20 века началась деколонизация. На международную арену вышло много новых государств. Они стали говорить: МП создавалось без нашего участия и наших интересов не принимали во внимание. Все согласились. Возникла идея нового международного экономического порядка, который бы учитывал бы интересы развивающихся государств.

Идея исходила из организации "Группа 77". Она двигала этим процессом. Возник вопрос - а какие экономические права развивающихся государств надо закрепить?

Главная проблема, то развивающиеся страны экспортируют сырье, а получают новую продукцию. Вырваться из этого замкнутого круга они не могли.

Некоторые государства развивающиеся говорили: вы нас эксплуатировали, и теперь вы нам должны. Теперь с вас технологии, оборудование и т.д. Биг боссы возмутились, но согласились, что надо принять специальный документ, касающийся нового международного экономического порядка.

Таких документов было два - Декларация об установлении НМЭП и Декларация экономических прав и обязанностей государств. Вторая Декларация необычна. Во-первых, там собраны права экономические. Нигде больше прав государств не написано так кодифицировано. Во-вторых, содержание Декларации необычно. Там содержались уже всем известные права государств (например, права на природные богатства), и там также содержались новые права государств (права относительно инвестиций и деятельности ТНК). Кто-то выделяет во второй Декларации третью часть (популистскую): отсутствие стремления к гегемонии и сферам влияния.

Про приток иностранного капитала там сказано, что государство само определяет условия, на которых происходит допуск иностранного капитала. Государство может регулировать и контролировать оный. Деятельность иностранного капитала не должна противоречить внутреннему законодательству (законы, нормы и постановления), ТНК не должны вмешиваться во внутренние дела государства.

Возвращаясь к правовой природе деклараций. Оные приняты резолюцией ГА ООН. ГА ОНН может принимать (в соответствии с Уставом ООН) рекомендательные резолюции. В доктрине МП признано, что есть молчаливое дополнение устава. В уставе МО сложно описать все-все-все об организации. Каждый раз менять устав нереально. Поэтому сложилась доктринальная позиция: если МО делает то, что в ее уставе не предусмотрено, но государства молчат, то это значит, что оно согласилось с таким действием МО, и произошло молчаливое дополнение устава.

Так вот в 1960-ом году ГА ООН приняла Декларацию о предоставлении независимости колониальным странам. В Декларации было написано, что оная обязательна для всех государств. Никто не возразил. Бахин считает, что это был прецедент (молчаливое дополнение устава), после которого ГА может принимать обязательные решения.

Отсюда Декларация экономических прав и обязанностей государств носит обязательных характер. Почему? Потому что представить рекомендательный характер оной было бы нелепо. Зачем говорить в Декларации "государство имеет право...", если это "имеет право..." носит рекомендательный характер. Из содержания документа следует, что он не может быть рекомендацией.

Кроме того, что-то противоположное государства согласовали? Нет. Все последующие документы подтверждают тезисы, установленные в Хартии (Декларация об экономических права и обязанностях государства).

Многие западные специалисты говорят прямо противоположное, указывая на то, что Хартия принята резолюцией.

Создали Кодекс о поведении ТНК. Хотели как МД его сделать. Но страны, где инкорпорированы холдинговые компании ТНК, не стали подписывать. Поэтому документ этот завис. Там очень многое соотносится с Хартией.

В общем, все говорит о том, что ТНК подчиняются национальному праву, государство контролирует деятельность ТНК и пр. Но ситуация патовая - никаких международных обязательств и признания прав государства на уровне МП нет, поэтому ТНК беспредельничают. Выход может быть в закреплении в национальном праве норм о правах государства в отношении ТНК.

О ТНК всё. Остальное в статье.

Вопрос об ответственности холдинга за действия дочек. В МП нет прецедента. Но сложилось так, что решения, принятые по резонансным делам, принимаются международным сообществом к сведению. Было решение по Пхапалу (химический завод в Индии, где авария произошла), где написано, что холдинг возмещает ущерб в полном объеме за действия дочки в Индии.

Правовое положение государства

Государство очень специфический субъект МЧП, ибо с одной стороны, оно - суверен, а с другой стороны, оно - участник частно-правовых отношений. Поэтому часто говорят о расщеплении личности государства. Это чушь. Государство едино во всех проявлениях.

Его отношения регулируются МЧП, только если оно вступает в отношения с одним из субъектов МЧП. Сколь часто такого рода отношения возникают? Достаточно часто. Это сделки по покупке товаров, выполнении услуг, выпуск государством облигаций и займов, распространяемых среди иностранных граждан. Это все отношения, касающиеся иностранных инвестиций (договоры с инвесторами, концессионные договоры). Государство вступает в частно-правовые отношения в связи с действиями своих представительств за рубежом (аренда зданий для посольств, наем персонала для посольств и т.п.). Кроме того, государство может быть наследником по завещанию или в случае выморочности имущества.

Самым сложным вопросом о государстве как субъекте МЧП является вопрос об иммунитете государств. Можно ли к государству предъявить иск в суде другого государства? Сошлись на том, что есть принцип суверенного равенства. А равный над равным власти не имеет. Суд иностранного государства не может привлечь иностранное государство к ответственности.

В 1949 году Комиссия ООН по международному праву начало разработку Конвенции об иммунитетах иностранных государств. Конвенция разрабатывалась долго, привлекли лучших специалистов (от СССР Н.А. Ушаков был). Но конвенцию даже не вынесли на ратификацию поначалу. В 2004 году все-таки ее вынесли на ратификацию. Конвенция разработана тщательно.

У нас в ст.124-126 ГК РФ говорится о том, что государство участвует в частных отношениях на равных с физиками и юрлицами. Но нужно признать, что де-факто равенства нет (как раз в силу иммунитета). Об иммунитете говорит ст.127 ГК РФ, в соответствии с которой должен быть закон об иммунитете государства. Такого закона до сих пор нет.

Ст.1204 ГК - участие государства в гражданско-правовых отношениях, осложненных иностранным элементом. Правила Раздела 6 применяются на общих отношения, если иное не установлено законом.

А теперь, собственно, к иммунитету.

Надо сказать, что государства делятся на две группы. Одни говорят об абсолютном иммунитете государства. Другие говорят об ограниченном характере иммунитета.

Давайте посмотрим на виды иммунитета, которые устанавливаются в МП и национальном законодательстве.

Судебный иммунитет. Государство не может без его согласия быть привлечено к ответственности в другом государства. Как государство может дать согласие на привлечение его к ответственности в другом государстве. Может ли такое согласие быть подразумеваемым. Может ли чиновник от имени государства подписать контракт, по которому государство отказывается от судебного иммунитета?

Иммунитет против предварительного обеспечения иска. Правило то же самое: на имущество государства нельзя наложить арест в рамках предварительного обеспечения иска. Дело Ирины Щукиной, дочки известного коллекционера Щукина, чья коллекция картин была национализирована. Ирина Щукина попросила суд наложит арест на картины. Суд такой арест наложил. В итоге удалось доказать, что все пучком. Но шороху эта Ирина навела.

Иммунитет против принудительного исполнения решения. Даже если государство отказалось от судебного иммунитета, остается иммунитет против принудительного исполнения решения.

Как государство может отказаться от иммунитета? В МД. Как это может быть сформулировано в МД? Например, в Протоколе между СССР и Бразилией, ст.5: споры, вытекающие из торговых сделок, заключенные или гарантированные на территории Бразилии торгпредством подлежат рассмотрению бразильским судом. Обеспечение исков к торгпредству не допускается.

Мы уже говорили о том, что государства занимают разную позицию относительно юрисдикционных иммунитетов. Есть те, которые говорят о функциональном иммунитете, а есть те, которые говорят об абсолютном иммунитете.

Функциональный иммунитет. Когда государство вступает в частно-правовую сделку, оно этим самым снимает с себя иммунитет. В 1976 году был принят Закон США об иммунитетах иностранных государств. Он предусматривал, что если иностранное государство совершает сделки на территории США или за пределами оных, но последствия ее сказываются на США, то такое государство лишается на территории США иммунитетов. Самое главное, что этот Закон 1976 года как под копирку списали многие государства: ВБ (78), Канада (81), ЮАР, Пакистан и многие, многие другие.

Но сложилась интересная ситуация. Это все продолжалось до тех пор, пока США не столкнулись с КНР. Дело Джексон против КНР. Правительство Китая в 1911 году выпустило облигации. Джексон держал эти облигации. Коммунистический Китай не стал платить по этим облигациям. Возникло дело Джексона против КНР. Стали применять Закон 1976 года. КНР сказала, что Закон 1976 года применяется к государствам, придерживающимся функционального иммунитета. КНР же придерживается, сказала КНР, абсолютного иммунитета. США пошли на попятную. Возник прецедент. Вот так вот.

У нас в национальном праве об иммунитетах говорится. Ст.401 ГПК РФ о юрисдикционных иммунитетах государства - при иске к иностранному государству и прочих действиях процессуальных нужно согласие иностранного государства, если иное не предусмотрено МД РФ или федеральным законом. МО подлежат юрисдикции судов в РФ в пределах, определенных МД РФ, федеральными законами.

В АПК ст.251 содержит аналогичную норму. Там говорится об иностранном государстве, выступающем в качестве носителя власти. А в ГПК просто об иностранном государстве. В АПК абсолютный иммунитет, а в ГПК - функциональный.

Европейская конвенция об иммунитете государства от 16.05.1972 г. - Россия к ней не присоединилась, но мы с ней можем столкнуться: российские инвестиции в странах, который ратифицировали эту конвенцию.

Конвенция ООН о юрисдикционных иммунитетах государств и их собственности от 02.12.2004 г. - это тот случай, когда уже само согласование текста конвенции явилось важным шагом на пути к согласованию вопроса об иммунитетах. Хотя это конвенция еще не вступила в силу. Конвенция исходит из функционального иммунитета. Отказ от иммунитета не презюмируется (кроме исключений некоторых - когда государство само предъявляет иск в иностранный суд, например), а должен быть выражен.

Вот и все о государстве как субъекте МЧП.