Особые коллизии в сфере мчп

Главная коллизия - чье право применимо. Но есть и побочные коллизии.

Прежде всего, возникает коллизия: если то государство, к которому отослала коллизионная норма, имеет несколько правовых систем (например, федеративные государства, где каждый субъект федерации имеет свою правовую систему). Иногда бывают ситуации очень сложные (в Канаде есть и англо-саксонское, и континентальное право). Об этом говорит ст.1188 ГК РФ.

Если правовых систем несколько, то выбирается право по праву той страны. Если это невозможно, то применяется та правовая система, с которой отношение наиболее тесно связано.

Дело все в том, что это не единственная побочная коллизия, с которой приходится сталкиваться.

Возникают еще и интертемпоральные коллизии, т.е. когда в государстве существуют два акта по одному и тому же вопросу, но принятые в разное время. Такое есть почти в каждой стране. Например, СК и КоБС. Смотрим на Закон о введении в действие СК. Там есть правило (к отношениям, возникшим до такого-то года, применяется то-то).

Выбор применимого права

Ст.1186 содержит это правило. Применимое право к частным правоотношениям с иностранным элементом определяется на основании МД РФ, ГК, других законов и обычаев, признаваемых в РФ.

Ст.1186 неудачна. Включено доктринальное понятие "иностранный элемент", не определив, что это такое. Далее, почему ст.1186 не говорит о МО, о ТНК, об иностранных государствах? Ничего про это не сказано.

МД в ст.1186 ГК РФ стоит на первом месте. Что это значит? Это значит, что то, как коллизионная норма определена в МД, будет иметь преимущество над коллизионными нормами в национальном законодательстве. А как соотносятся МД между собой? Что, если два МД по-разному регулируют коллизионный вопрос?

ВАС в одном из дел написал, что если выбирать между многосторонним и двусторонним, то следует выбрать двусторонний. Но может быть так, что двусторонний МД будет общим, а многосторонний МД будет специальным.

Далее, ст.1186 ГК РФ говорит об "обычаях, признаваемых в РФ". Эта статья дает повод думать о том, что обычаи в РФ действуют только после признания его Россией. Это чушь. Ст.1186 ГК РФ говорит только об обычаях, разрешающих коллизии.

Наконец, ст.1186 ГК РФ говорит, что определение права, подлежащего применению в МКА, устанавливается законом о МКА. Но никаких особенностей в законе о МКА нет. Там только говорится, что МКА руководствуется торговыми обычаями, которыми руководствовались стороны.

А другие обычаи действуют для МКА? Из последнего абзаца ст.1186 ГК РФ непонятно, действуют ли они для МКА. Бахин считает, что ст.1186 ГК РФ целиком применяется к МКА, потому что окромя особенностей МКА связан общим правилом.

П.2 ст.1186 ГК РФ - о тесной связи правового отношения и страны, если определить применимое право по п.1 ст.1186 ГК РФ невозможно.

П.3 ст.1186 ГК РФ - если МД РФ содержит материально-правовые норм, подлежащие применению к соответствующему отношению, определение на основе коллизионных норм права, применимого к вопросам, полностью урегулированным такими материально-правовыми нормами, исключается.

Что имет в виду законодатель? Если МД напрямую регулирует что-то (например, Венская конвенция 1980 года), то коллизионные нормы не применяются, ибо тут и национальное право не надо определять, ибо применяется МД. Так ли это? Есть сомнения. Дело в том, что в целом ряде случаев нам придется считаться, как часть право какого государства мы будем применять этот МД? Например, государство, присоединяясь к МД, может сделать оговорку, что она не применяет такое-то положение. Мы это должны принимать во внимание. Государство может сделать иные оговорки, касающиеся порядка применения того или иного МД.

Более того, п.3 ст.1186 ГК РФ говорит о вопросах, полностью (!) урегулированными МД. Но вопросов, полностью урегулированных МД, нет. Даже конвенция 1980 года не регулирует многие-многие вопросы. Зачем в п.3 ст.1186 ГК РФ слово полностью?

Применили п.3 ст.1186 ГК РФ, обратились к Венской конвенции 1980, а там написано: "мы такой вопрос не регулируем". И что суду делать? А нужно обратиться к национальному праву. И тут волей-неволей нужно определить, используя коллизионную нормы, применимое национальное право.

Квалификация правовых понятий

Лазарь Адольфович Лунц в свое время говорил, что в коллизионной норме содержатся особые понятия, которые могут не совпадать с другими понятиями, используемыми в национальном законодательстве. Де, в коллизионных нормах должны использоваться абстрактные, нейтральные понятия.

Дело в том, что каждая страна творит право по своему разумению. И толковать коллизионную норму она будет как составную часть своего права.

Возникает вопрос: как квалифицировать то или иное обстоятельство, которое связано с иностранным элементом и не сопрягается с нашими понятиями? Например, американская семья приехала в Москву. Муж попал под машину. У жены (иждевенки) вилла, дом, машина в Америке. Вопрос: в какой момент мы должны от понятия "иждивенки" по российскому праву к понятию "иждивенки" по американскому праву?

Ст.1187 ГК РФ - квалификация юридических понятий при определении права, подлежащего применению (когда мы выбираем применимое право!). Когда выбираем применимое право, то толкование понятий осуществляется в соответствии с российским правом, если иное не предусмотрено законом. Это, так называемая, первоначальная квалификация.

Предположим, что в упомянутом примере мы определили, что применяется американское право, применение российского права заканчивается (первичная квалификация) и начинается вторичная квалификация (где применяется американское право).

Далее ст.1187 ГК РФ говорит, что если понятия, требующие квалификации, не известны российскому праву или известны в ином словесном обозначении либо с другим содержанием и не могут быть определены посредством толкования в соответствии с российским правом, то при их квалификации может (!) применяться иностранное право.

Но вдумаемся: есть ли понятия, используемые в разных странах, с одним значением? Нет. Никогда. Содержание одного понятия всегда различно в двух разных странах. Поэтому п.2 ст.1187 ГК РФ говорит, что определение юридического понятия отдается на откуп суда. Целиком. Причем, говорится специально "может".

Установление содержания иностранного права

Итак, определили право. Предположим, оно иностранное. Обязан ли российский суд знать иностранное право, и, в любом случае, как применять иностранное право.

Выработано на сей счет несколько позиций. Кто-то из судов ссылался на лекс фори, говорил, что он не обязан знать иностранное право, и применял национальное право. Стали возражать, де, так нельзя.

Поэтому постепенно стало складываться единственно возможное решение: иностранное право применяется, и применяется так, как это происходит в соответствующей стране.

Это правило содержится в ст.1191 ГК РФ, в которую внесли изменения.

П.1 ст.1191 ГК РФ: суд устанавливает содержание норм иностранного права в соответствии с их официальным толкованием, практикой применения и доктриной в соответствующем иностранном государстве. Здесь жесткая последовательность того, куда судья посмотреть должен. Сначала судья смотрит на правовую норму, потом на официальное толкование, потом практика применения, и только потом доктрина. Про доктрину очень интересно. Применяя российское право, российский судья применять доктрину не должен. Применяя МП, судья применять доктрину не должен. А применять доктрину иностранного права судья должен. Более того, вполне очевидно, что доктрина очень пестрая и не имеет единого мнения.

П.2 ст.1191 ГК РФ - суд может обратиться за установлением содержания иностранных норм в Минюст, иные компетентные органы или организации в РФ и за границей либо привлечь экспертов. Кто такие компетентные органы и организации? Посольства и консульства? Да они вас пошлют куда подальше. Часто подразумеваются научные организации. П.2 ст.1191 ГК РФ - это единственное исключение из постулата "суд знает право".

Лица, участвующие в деле, могут представлять документы, подтверждающие содержание норм иностранного права, и иным образом содействовать суду в установлении содержания этих норм. Обязанность по предоставлению сведений о содержании норм иностранного права может быть возложена судом на стороны. Последнее предложение означает, что у суда исчезает обязанность самому искать содержание норм иностранного права? Нет. Не означает. Суд в любом случае должен устанавливать такое содержание.

П.3 ст.1191 ГК РФ - если содержание иностранного права, несмотря на принятые меры, в разумные сроки не установлено, применяется российское право. Раз есть п.3, то у сторон есть право обжаловать то, что суд не предпринял всех мер из п.1 и п.2 ст.1191 ГК РФ.

Обратная отсылка и отсылка к праву третьего государства

Эта ситуация возникла давно. Одно государство отсылает к праву другого государства, а это другое государство - к первому.

Дело Фарго. Фарго был подданным Баварии, но был незаконнорожденный. Потом уехал во Францию, но подданство сохранил Баварское. Он умер. Встал вопрос о наследстве. Французский суд, который должен был рассматривать дело, увидел, что применяется право последнего места жительства. А последнее место жительства было в Баварии. Посмотрели в Баварское право, а там по гражданству. А гражданство было Французское. Вот так вот. Вот она обратная отсылка.

Обратная отсылка - это когда коллизионная норма одного государство отсылает нас к праву другого государства, а право другого государства отсылает к праву первого.

Право государства - материальное и коллизионное. Все зависит от того, как толковать отсылку к иностранному праву. Если толковать отсылку как отсылку к праву целиком, то обратная отсылка возможна, и тогда обратная отсылка вернет нас обратно к праву первого государства. Если же толковать отсылку как отсылку к только материально-правовым нормам, то обратной отсылки по понятным причинам быть не может.

В самом деле, какова цель коллизионной нормы? Чтобы определить применимое материальное право. А коли так, то почему коллизионная норма может отсылать нас к коллизионной норме?

Ст.1190 ГК РФ - обратная отсылка. Общее правило - отсылка - это только отсылка к материальному праву страны. Исключение предусмотрено в п.2 ст.1190 ГК РФ: обратная отсылка иностранного права может приниматься в случаях отсылки к российскому праву, определяющему правовое положение физического лица (ст.1195-1200).

Это исключение правильное. Почему? Потому что это банальное уважение к человеку. Зачем его туда-сюда направлять.

Правда, что за перечень статей в ст.1190 - ст.1195-1200? А забейте. Его все равно исключили в новой редакции.

Закон о МКА в ст.28 говорит тоже об обратной отсылке. Там правило об отсылке как отсылке к материальному праву.

Отсылка к праву третьего государства - составная часть обратной отсылки. Обратная отсылка - это когда право государства А отсылает к праву государства Б, а последнее отсылает обратно к праву первого. Отсылка к праву третьего государства - это когда отсылка права государства А отсылает к праву государства Б, а право государства Б отсылает к праву государства С.

Например, одно право говорит, что применяется право учреждения юрлица. Смотрим на право учреждения юрлица, а там говорится о применении права по месту осуществления деятельности. Это и называется отсылка к праву третьего государства.

К отсылке к праву третьего государства относятся так же, как и к обратной отсылке. Если государство признает обратную отсылку, то оно признает и отсылку к праву третьего государства. Если не признает обратную отсылку, то не признает отсылку к праву третьего государства.

Обход закона в МЧП

Обход закона - это что такое? Обход закона возникает, когда стороны желают обойти неблагоприятное для них законодательство, связанное с налогообложением, запретом на осуществление какой-либо деятельности и др. Надо сказать, что это чрезвыйчайно сложное понятие, потому что в целом ряде случаев нам позволено обойти закон.

Чтобы выяснить, возможен ли обход закона, нужно определить, к какому праву относится то или иное правоотношение. Законодательство целого ряда государств предусматривает, что сделка, заключенная в обход закона признается ничтожной. В некоторых государствах ничего в законодательствах про обход закона не говорится, но судебная практика признает такие действия ничтожными.

У нас был модельный ГК для стран СНГ. Там было написано: если стороны обошли закон, то суд просто возвращал их в сферу того закона, который должен применяться.

Ст.10 ГК РФ содержит норму, касающуюся обхода закона. П.1 не допускает действия в обход закона.

В следующий раз мы это продолжим.

Ответы на вопросы: уровни, на которых могут регулироваться отношения с иностранным элементом. Там есть подзаконные акты. Как подзанные акты регулируют отношения с иностранным элементом? Когда стороны выбирают применимое право определенной страны, то они выбирают всё право, в т.ч. и подзаконные акты. Выбирая иностранное право, в т.ч. и подзаконные акты, нужно понимать, что не все подзаконные акты применимы к отношениям с иностранным элементом, ибо некоторые подзаконные акты регулируют лишь внутренние отношения. Но как понять, какие подзаконные акты регулируют лишь внутренние отношения, а какие не только внутренние отношения? Подчас это очень сложно определить.

Как конкурируют привязки при наличии нескольких привязок? Ответ на этот вопрос будет дан немного позже.

Продолжаем лекцию.

Применение императивных норм

Мы знаем, что есть нормы императивные и диспозитивные. Давно уже в МЧП обсуждается, что стороны, избрав иностранное право, могут уйти от действия неких основополагающих норм, которые существуют в данном правопорядке. Поэтому вопрос об императивных нормах давно тревожил умы юристов.

В ГК РФ появилась ст.1192 ГК - применение императивных норм. Раздел 6 ГК РФ (МЧП) не затрагивает действие императивных норм законодательства РФ (те нормы, которые регулируют соответствующие отношения независимо от подлежащего применению права).

В этой статье очень широко определена сфера действия императивных норм. Императивные нормы - это те, в которые указано, что они императивные. Так говорит ст.1192 ГК РФ. Но вы видели, чтобы в нормах было написано "императивное"? Долго искать придется такое. А далее, ст.1192 ГК РФ говорит о нормах, имеющих особое значение, в т.ч. для обеспечения прав и интересов участников гражданского оборота. Такие нормы тоже признаются законом императивными. Плох тот юрист, которые не докажет особое значение ЛЮБОЙ нормы! Кроме того, особое значение нормы будет определяться уже в суде. Вот вам и изъян ст.1192 ГК РФ.

Дальше больше. На Петербургском юридическом форуме Маковский (ученый такой) ответил на вопрос о том, как определить императивность нормы: "императивная норма та, которая не написана диспозитивной". Вот так вот. В гражданском праве у нас, оказывается, диспозитивность - это исключение из общего правила. Диспозитивная норма та, которая прямо таковой названа. А если ничего не указано, то норма императивная. Маковский тут, конечно, сказанул.

Эта норма ст.1192 ГК РФ заимствована из западно-европейских правопорядков. В Европе сложилось представление о таких нормах как о "сверхимперативных". А как отличить просто императивные нормы от сверхимперативных. Это все от лукавого.

В ч.2 ст.1192 ГК РФ говорится, что суд может применять во внимание императивные нормы права той страны, с которой отношение имеет тесную связь, если согласно праву такой страны такие нормы должны регулировать соответствующие отношения независимо от подлежащего применению права.

Ч.2 ст.1192 ГК РФ говорит о применение иностранных императивных норм. Но если в ч.1 ст.1192 ГК РФ говорится о безусловном применении императивных норм РФ, то говоря об иностранных императивных нормах, законодатель говорит, что они "могут быть приняты во внимание" судом. "Принять во внимание" императивные нормы - это оксюморон.

В 1192 ГК РФ теперь внесены терминологические изменения. Теперь императивные нормы называются нормами непосредственного применения. Этот термин заимствован из-за рубежа. Насчет термина "нормы непосредственного применения" в РФ нет никакой доктрины совсем. При всем при этом употребление термина "императивные нормы" из законодательства не исчезло. Возникает вопрос о соотношении понятий.

В последнее время увеличивается количество императивных норм во внутреннем законодательстве государства в части регулирования МЧП. Почему так происходит? У сторон появляется все больше возможностей обходить право государства в силу автономия воли сторон. У государства создается впечатление, что его закон безжалостно обходится. Поэтому государство пытается удержать стороны в своем правовом поле, увеличивая количество императивных предписания в сфере МЧП.

Ст.1210 ГК РФ - выбор права сторонами договора. Внесены в п.5 изменения. Здесь остался термин "императивные нормы". П.5 ст.1210 - это ограничение автономии воли сторон - если в момент выбора (!) сторонами договора подлежащего применению права все (а так бывает - "все"?) касающиеся существа отношений сторон обстоятельства связаны только с одной страной, выбор сторонами права другой стороны не может затрагивать императивные нормы права той страны, с которой все касающиеся существа отношения сторон обстоятельства связаны.

Оговорка о публичном порядке

Мы подошли к одному из самых сложных в сфере МЧП понятий (категорий).

Проблема эта возникла давно. Это одна из проблем применения иностранного права. Вопрос возникает такой: а что, если иностранное право настолько не вяжется с российским правом, что применить его или невозможно или очень затруднительно?

Например, гражданка мусульманского государства просит взыскать алименты с российского гражданина на своих детей. Эта гражданка является третьей женой этого гражданина. Наши говорят ей: у нас моногамия.

Или, применение каких-либо видов ответственности, которых в России уже давно не применяют (отрубание руки).

Перед правоприменителем всегда вставал вопрос: как применить иностранное право в своей стране, если такое право не вяжется ни с правом своей страны, ни с моралью, ни с нравственностью?

Оговорка о публичном порядке - это не оговорка по смыслу права международных договоров. Оговорка о публичном порядке - это оговорка, сделанная в национальном законодательстве. Эта оговорка означает, что в исключительных случаях государство не будет применять иностранное право.

Иногда в МД государству предоставлено право сослаться на публичный порядок.

Ст.1193 ГК РФ так и называется - оговорка о публичном порядке.

Нормы иностранного права, подлежащая применению в соответствии с правилами настоящего раздела (Раздела 6 "МЧП"), в исключительных случаях не применяется, когда последствия ее применения явно противоречили бы основам правопорядка (публичному порядку) РФ. В этом случае при необходимости применяется соответствующая норма российского права. Отказ от применения нормы иностранного права не может быть основан только на отличии правовой, политической или экономической системы соответствующего иностранного государства от таких систем РФ.

Важно понимать, что ст.1193 ГК РФ говорит только о публичном порядке при применении правил Раздела 6. Вместе с тем оговорка о публичном порядке содержится и в других законодательных актах, а не только в Разделе 6 ГК РФ.

Еще нужно иметь в виду, что оговорка о публичном порядке применяется в исключительных случаях. Исключительность случая определяется судом. Нужно иметь в виду, что не сама норма иностранного государства сильно отличается от российской нормы (они всегда отличаются), а последствия применения таких норм противоречили бы публичному порядку.

Вот тот пример с мусульманкой, пытающейся получить алимены. Есть ли тут противоречие публичному порядку? А какое противоречие публичному порядку возникает при попытке получить от отца деньги ребенку? Нет такого противоречия. Разве мусульманка пришла за признанием её брака с мужем? Нет.

Надо сказать, что до определенного момента у нас в СССР и в РФ ссылки на публичный порядок были чрезвычайно редким обстоятельством. Ситуация изменилась в последние 5-7 лет, когда появились молодые юристы, которые аргументировали неприменение иностранных норм из-за их нарушения российского публичного порядка. Суды и арбитражы столкнулись с проблемой публичного порядка, и вынуждены были разрешать этот вопрос.

У нас еще два случая есть, связанного с публичным порядком. Первый случай, это при исполнении и признании решений иностранных судов. Почти во всех договорах о правовой помощи такое предусмотрено. Второй случай, это при исполнении и признании арбитражей.

Все обстоятельства, при которых иностранные решения не будут исполнены в РФ, касаются процессуального права: наличие арбитражной оговорки, отсутствие нарушения исключительной юрисдикции государства. Кроме одного обстоятельства. Если иностранное судебное решение противоречит публичному порядку РФ. И тут очень сложно. Как доказать противоречие решения публичному порядку?

У нас немало литературы на сей счет. Крохолев написал "Публичный порядок". Коробельников Б.Р. тоже рассматривал действие конвенции Нью-Йоркской конвенции (вроде). Если интересно, можно почитать.

Взаимность в МЧП

Тоже непростой вопрос. Взаимность как основа отношений, как принцип, на котором строются отношения, известен человечеству давно: ты - мне, я - тебе. Или око за око, зуб за зуб.

По поводу взаимности в РФ в последнее время сломано много копий. Это касается в основном исполнения иностранных и арбитражных судебных решений. Иностранное судебное решение в РФ может быть исполнено, если это предусмотрено МД РФ. А таких МД мало у РФ. Ну и кто-то стал говорить, что наличие МД необязательно, потому что есть принцип взаимности как общий принцип МП. Это чушь, конечно.

Российский законодатель, используя термин "взаимность", по-разному её определяет. В одном случае это принцип, в другом случае это начало.

У нас есть ст.1189 ГК РФ - взаимность. Ее не тронули изменения. Ч.1 говорит, что по общему правилу, иностранное право применяется в РФ вне зависимости от того, возможно ли применение российского права в такой стране. И только когда закон требует взаимности, тогда иностранное право применяется на началах взаимности.

Ч.2 говорит, что в случае, когда применение иностранного права зависит от взаимности, предполагается, что она существует, если не доказано иное. Ч.2 говорит о "подразумеваемой" взаимности.

Отрицательные взаимности называются реторсиями. Ст.1194 ГК РФ - реторсии. Правительство РФ моет установить ответные ограничения (реторсии) в отношении имущественных и личных имущественных прав граждан и юрлиц тех государств, в которых имеются специальные ограничения имущественных и личных неимущественных российских граждан и юрлиц. Такая норма почти везде есть.

У нас это делает Правительство. А ч.3 ст.55 КРФ говорит, что ограничения прав у нас только ФЗ. Противоречие между ст.1194 и ч.3 ст.55 КРФ? Кто-то говорит, что закон (ст.1194 ГК РФ) делегирует полномочия Правительству. Ха-ха-ха.

ГПК в ст.398 содержит аналогичное правило о реторсиях, только в части процессуальных прав. Там тоже Правительство РФ. В ст.254 АПК - то же самое.

Про взаимность при исполнении иностранных судебных решений мы вернемся, когда будем говорить о международном гражданском процессе.

Бахин считает, что никакого принципа взаимности в МП нет. Если бы он был, то в законодательстве национальном бы ничего не было написано. Ну, и, конечно, иностранный суд может выйти за пределы своей юрисдикции (дело Юкоса, рассмотренное Нью-Йоркским судом). Есть Брюссельская конвенция 1968 года о разграничении юрисдикций (!) и признании иностранных судебных решений. Вот в ней все четко. Если иностранный суд принял решение в пределах своей юрисдикции, то оно инфорсится в другой стране.

Законодатель путается, определяя, что такое взаимность. Например, ст.1189 ГК РФ говорит "на началах взаимности". Ст.401 КТМ говорит "на условиях взаимности". Ст.126.1 СК РФ говорит "на основе принципа взаимности". Ст.157 СК РФ говорит "на условиях взаимности". Законодатель не может определиться - принцип ли это, условие, начало.

Автономия воли сторон

У нас в ГК автономия воли сторон используется в ином значении - "свобода и автономия воли сторон". В МЧП автономия воли сторон понималась несколько иначе.

Под автономией воли сторон подразумевалось право сторон избрать правовую систему, которая будет регулировать их отношения (первая часть автономии воли сторон), и возможность избрать юрисдикцию, в рамках которой будут рассматриваться споры между сторонами (вторая часть автономии воли сторон).

Когда мы с вами заключаем сделку (основная сделка), мы одновременно в силу автономии воли сторон может вступить в еще две сделки.

Первая - мы выбираем применимое право, регулирующее нашу основную сделку (соглашение о выборе применимого права). Это отдельная сделка. Почему? Во-первых, они могут не совпадать во времени. Более того, основная сделка говорит об обязательственных правоотношениях по поводу купли-продажи, подряда и т.п. А соглашение о выборе применимого права касается вопроса применимого права к основной сделке.

Вторая - мы выбираем юрисдикцию, в которой будут рассматриваться споры, возникшие из основной сделки (соглашение о выборе подсудности). В этом соглашении может быть избран конкретный государственный суд определенного государства, а может быть избран третейский орган.

Если стороны не заключили между собой соглашение о выборе применимого права, то это не ставит под сомнение действительность основной сделки. Если нет соглашения о выборе применимого права, то применимое право выберет суд.

А если они подсудность не выбрали? Это тоже не ставит под сомнение действительность основной сделки. Отсутствие соглашения о выборе подсудности исключает обращение в МКА, но можно пойти в любой государственный суд, который на основе своего процессуального права решит, есть ли у него юрисдикция.

Вопрос: зависимо ли соглашение о выборе применимого права и соглашение о выборе подсудности? Нет, ибо это две разные сделки. В нескольких письмах ВАС разъясняет, что выбор применимого права не предопределяет выбор юрисдикции. Право может выбрано австрийское, но подсудность китайская будет.

А если применимое право не выбрали, но выбрана подсудность? Тогда будет предопределяться применимое право выбором юрисдикции? Косвенно, да. Потому что если стороны не избрали применимое право, то суд будет его выбирать, основываясь на коллизионных нормах своего государства. А коллизионные нормы в разных странах разные.

А недействительность основной сделки влияет на действительность соглашения о выборе применимого права или подсудности? У нас автономность пророгационного соглашения. Если мы скажем, что пророгационное соглашение недействительно, то какой суд вообще будет определять, что основная сделка недействительна? Так же и с соглашением о применимом праве. Потому что нужно определить, какие нормы о недействительности основной сделки применяются. А это можно сделать, только если мы признаем действительность соглашения о применимом праве.

А каким правом регулируются соглашения о выборе применимого права или юрисдикции? Если это отдельные сделки, то стороны могли выбрать применимое право по отношению к таким соглашениям. Но они это в 99% случаев не делают. Тогда суд выбирает применимое право к таким соглашениям. И это применимое право может отличаться от применимого права к основной сделке. Нужно приводить последовательно в действие автономность таких сделок: недействительность любой из сделок не влияет на действительность остальных.

Ст.1210 ГК РФ - выбор права сторонами договора - стороны договора могут при заключении договора или в последующем выбрать по соглашению между собой применимое к их правам и обязанностям по этому договору право. До какого момента "в последующем" можно выбрать применимое право? До обращения в суд. Суд, если нет соглашения о выборе применимого права, должен сам выбрать применимое право.

Теперь к вопросу о применении нескольких коллизионных привязок. Вот ст.1210 ГК РФ говорит, что лекс волюнтатис применяется к правам и обязанностям по договору. А вот лекс персоналис или лекс социетас будут применяться к их статусам как к гражданам. Короче, коллизионные привязки применяются к конкретным ситуациям, и пересечений практически не возникает.

Ч.2 ст.1210 ГК РФ говорит, что соглашение сторон о выборе применимого права должно быть прямо выражено или должно определенно вытекать из условий договора либо совокупности обстоятельств дела. Мы говорили уже, что соглашение - это отдельная сделка. "Должно быть прямо выражено" - это значит, что должно быть прямо поименовано ("Применяется право Бельгии").

А можно написать, что если дело будет рассматривать в суде Бельгии, то контракт регулируется бельгийским правом, а если в России, то российским правом? Можно. А можно написать, что контракт регулируется и российским, и бельгийским правом? Нельзя. Если последнее будет, то по сути стороны не выбрали право, и тогда суд сам выберет правом. А можно написать, что контракт регулируется российским правом, за исключением конкретного закона? Нельзя, потому что правовая система - это единая система, и вычленять из нее один закон - означает, что правовая система уже совсем другая.

Ситуация. Стороны написали, что их контракт регулируется определенной главой ГК. Это может означать, что стороны косвенно выбрали российское право. А может и означать, что они ничего не выбрали, и суд сам выберет применимое право. Поэтому формулировка условия о применимом праве - это альфа и омега. Это очень важно, потому что ст.1210 ГК РФ говорит, что соглашение может определенно вытекать из условий (!) договора.

Поскольку соглашение о применимом праве моет определенно вытекать из совокупности обстоятельств дела, встает вопрос: можно ли переписку учитывать при определении наличия соглашения о выборе применимого права? В практике МКАС был случай, когда стороны ни о чем не договорились. Но истец при обосновании ссылался на российское право, и ответчик при подаче возражения на иск тоже ссылался на российское право. МКАС признал, что стороны косвенно договорились о применимом праве. Бахин согласен с таким решением МКАС.

Стороны могут сделать отрицательный выбор? Например, "к настоящему праву российское право не применяется"? Прямо ст.1210 ГК РФ не запрещает. Но может получиться так, что суд начнет искать применимое право, и увидит, что в применимом праве есть отсылка к российскому праву, а стороны сказали, что российское право не применяется. Тогда получается абсурд.

Законодательство целого ряда государств предусматривает возможность рассмотрения по крайней мере МКА спора как посредником, когда применяется не право, а справедливость. Допускает ли такое положение ст.1210? А нужно понимать, что стороны часто хотят уйти вообще от любого национального права. Иногда пишут, что контракт регулируется общими принципами права. Такое встречается при договорах между государством и иностранным инвестором. Инвестор говорит, чтобы национальное право государство не применялось к такому контракту.

Lex mercatoria

Стороны пишут иногда, что контракт регулируется лекс меркатория. Лекс меркатория - это поток всякого непонятно чего.

Терминологически это очень сложная вещь. А еще иногда пишут "нью лекс меркатория" (лекс меркатория формировалось еще в средние века - купеческое право). Оно формировалось самими участниками торговли, поэтому выживали только самые разумные и удобные нормы лекс меркатория. Потом появились централизованные государства, которые лекс меркаторию отменили своими правилами.

В 20 веке лекс меркатория возродилось, существовало поначалу в доктрине, а потом стало применяться МКА. Почему возродилось? Потому что ни национальное, ни международное право не приспособлены для регулирования международной торговли, ибо те предназначены для регулирования разных отношений.

Очень сложно говорить о лекс меркатория как об общей идее. Термин только общий. А понимание - разное. Есть лишь консенсус о том, что лекс меркатория - это третий правопорядок, регламентирующий международные предпринимательские отношения.

Дальше возникает вопрос: кто создает лекс меркатория? Говорят, что сами участники международного коммерческого оборота, как и в средние века. Но, извините, участников и рынков сейчас тысячи, и везде разные правила. Единого лекс меркатория, стало быть, нет.

Далее, из чего состоит лекс меркатория? Говорят о двух блоках. Первый блок - международное законодательство (конвенции, заключенные государствами для регламентации международные частно-правовых отношений). Но раз лекс меркатория - это третий правопорядок, то почему в него входят нормы МПП? Второй блок - это международные обычаи (типовые контракты, кодексы поведения и прочее, и прочее, и прочее). Но на одних обычаях получится не правовая система, а винегрет.

Поэтому когда стороны пишут, что контракт регулируется лекс меркатория, то фактически они уполномачивают арбитров подобрать нужные правила. Но тогда решение, которое будет принято, абсолютно непредсказуемо.

Поэтому Бахин относится к лекс меркатория скептически, считая последнее доктринальным продуктом. Да, проблема того, что национальное и международное право не успевает за коммерческим оборотом между иностранцами, есть. Но и лекс меркатория - слишком туманный регулятор такого оборота.

Кроме того, ну вот арбитры разрешили дело на основе лекс меркатория, а потом решение надо инфорсить в государстве. И государство инфорсит. Что это значит? Это значит косвенное признание государством лекс меркатория.

Другое дело, как быть с императивными нормами национального государства? А тут будет действовать национальное право. Да, применяйте лекс меркатория, но в той части, в которое оно не нарушает императивные нормы.

В Нью-Йоркской конвенции не говорится об императивных нормах, но там говорится о публичном порядке. Обход при помощи лекс меркатория императивных норм фактически означает нарушение публичного порядка, и поэтому решение арбитража, вынесенное на основе лекс меркатория, будет противоречить публичному порядку и не будет инфорситься.

В 1994 году вышли Принципы УНИДРУА, которые, согласно им, применяются в случае, если стороны согласились, что к их контрактам применяется лекс меркатория. Фактически Принципы УНИДРУА - это попытка кодификации лекс меркатория.

Дело в том, что параллельно с Принципами УНИДРУА в рамках ЕС разрабатывались Европейские принципы контрактного права (Принципы Ландо). С Принципами Ландо непонятки - какой их статус? Планировалось, что эти Принципы Ландо применяются только в ЕС. Статус этого документа близок к Принципам УНИДРУА. И там тоже написано, как и в Принципах УНИДРУА, что они применяются, если стороны согласились применять лекс меркатория.

Получается, что у нас как бы две кодификации лекс меркатория. Это влечет за собой определенные недоразумения, если стороны ни о чем конкретном не договорились.

Для МКА невыгодно, когда его решения не инфорсятся (enforce – принудительно взыскивать через суд). Это пятно на его мундире. Поэтому он всегда будет смотреть, не приходит ли лекс меркатория в противоречие с очевидными императивными нормами. Чаще всего, стороны настаивают на применении императивных норм, несмотря на то, что ранее они ушли от национального права, выбрав лекс меркатория.

Продолжаем автономию воли сторон

Ст.1210 ч.3 - выбор сторонами применимого права, сделанный после заключения договора, имеет обратную силу и действует с момента заключения договора. Там незначительные изменения внесли.

А дальше идет шедевр отечественной юриспруденции - ч.4 ст.1210 ГК РФ - стороны могут выбрать применимое право как для договора в целом, так и для отдельных его частей. Это напрямую списано с Римской конвенции. Мы только что говорили, что двум правопорядка один контракт подчинить нельзя. Это чушь будет. Далее, непонятно, что такое "часть договора". Можно написать, что ответственность российской стороны наступает по российскому праву, а бельгийской - по бельгийскому? Это часть договора будет? Никак не определена часть договора.

Еще вопрос - выбрали право одной страны, а исполнять решение МКА будет по другому праву. Тут сложности.

Далее, а можно перевыбрать применимое право? В Римской конвенции перевыбор возможен, если это не нарушает права третьих лиц и если не приводит к недействительности контракта. У нас такого не написано в ГК РФ. Но у нас же общий принцип "все, что не запрещено, то разрешено"? Но такой перевыбор влечет очень много проблем, в каком случае какое право применять. Но с другой стороны, и безусловно запретить перевыбор применимого права нельзя.

Российская и американская фирма заключили контракт по американскому праву. Потом выяснилось, что по американскому праву они попадают в просак. Потом перевыбрали и выбрали российское право.

Ч.5 ст.1210 ГК РФ мы ее уже упоминали, когда говорили об императивных нормах.

Если российская и турецкая стороны выбрали применимое турецкое право, то оно будет применяться с добавлением императивных норм. Это называется "котлеты из рябчика с добавлением конины: один рябчик, один конь". До какой степени императивные нормы могут добавляться?

Нужно обратить внимание на то, что в РФ автономия воли сторон установлена в принципе в очень либеральном варианте. Сторонам предоставлено право выбирать любое право. Белорусская и российская фирмы могут подчинить контракт австралийскому праву, и это будет нормально. Да, про императивные нормы забывать не стоит, но все же. В некоторых странах автономия воли сторон ограничена. Говорится, например, что выбранное применимое право должно быть связано или тесно связано со сделкой. В США, например, так. Поэтому если американский контрагент вам говорит, что ему пофиг на применимое право, то знайте, что он-то знает, что американский суд при рассмотрении спора между ним и вами выберет американское право.

Если ограничительные правила об автономии воли императивны, то сделка будет недействительной. Какая сделка? Например, сделка между российской фирмой, где автономия воли почти безгранична, и американцем, где она ограничена, и эта сделка подчинена китайскому праву. По российским законам такое применимое право будет нормальным, а по американским - это будет незаконно.

Ст.28 Закона о МКА - о применимом праве. Надо сказать, что эта статья вызывает ожесточенные споры во всем мире (ибо закон модельный).

Ст.1210 ГК РФ говорит о применимом праве, а ст.28 Закона о МКА говорит о нормах права. В трактовке ЮНСИТРАЛ она говорит, что право - это право какого-то государства, а нормы праве - формулировка более широкое, включающее в себя, например, Принципы УНИДРУА, лекс меркатория и т.д. Подобную трактовку восприняли большинство государств.