Источники мчп

Источник - это форма, в которой существуют нормы МЧП.

Источники МЧП делятся международные и национальные источники. Международные - МД, кастомы и решения международных организаций. Национальные - закон, обычай, прецедент.

Международные договоры

МД подразделяются на универсальные (для всех государств, к которому может любое государство присоединиться), региональные (открытые и закрытые), и двусторонние.

Универсальные:

1. Конвенция ООН о договорах международной купли-продажи товаров от 11.04.1980 года (Венская конвенция 1980 года). Все конвенции ООН имеют официальные тексты на 6 официальных языках ООН. Поэтому у нас есть официальный русский текст Конвенции. Второй вывод - официальный текст ищется на сайте ООН. 11 апреля 1980 года - дата подписания текста (договорились о тексте, который они будут принимать/не принимать). Нам еще интересна дата вступления Конвенции в силу в целом, и дата вступления Конвенции в силу для Российской Федерации. Где узнать эти даты? В Статусе Конвенции. Буквы в скобках после названия государства означают, что соответствующие государства сделали оговорки.

Разрабатывать МД по МЧП так сложно, что даже создали специальные организации, которые только и занимались, что разрабатывали тексты договоров.

Первая такая организация - Гаагская конференция по МЧП. Она была созвана в 1893 году. Раз это организация, то почему ее называют конференцией? Потому что первоначально это была конференция раз в 4 года. А в 1955 году конференция была трансформирована в МО, но название осталось прежним.

РИ была участницей первых четырех сессий Гаагской конференции. Более того, РИ была представлена на сессиях Ф.Ф. Мартенсом.

Гаагской конференция разаработана Конвенция отменяющая требование легализации иностранных официальных документов 5 октября 1961 г. (в простонародье - Конвенция об апостиле). По ней вместо консула специальное должностное лицо ставит апостиль на документах.

В Апостиле 10 пунктов, которые даже на китайском языке понятны каждому, кто взглянет в Конвенцию. Если страниц документа несколько, то апостиль должен свидетельствовать о том, что все страницы заверены апостилем.

Следующая институционная организация - Международный институт унификации частного права (УНИДРУА).

Гаагская конференция в основном занимается вопросами коллизионного права, а УНИДРУА - вопросами материального права.

Конвенция УНИДРУА о международном финансовом лизинге от 28.05.1988 года - пример МД, разработанного УНИДРУА. В этот же день принята Конвенция УНИДРУА о международном факторинге.

В рамках УНИДРУА разработан единообразный закон о купле-продаже товаров. Как этот единообразный закон государства будут признавать? Нужно его приложить к конвенции. Сделали это, но встало непреодолимое препятствие. В целом ряде государств есть специфический порядок заключения договоров к-п. Эти государства отказались присоединяться к этой конвенции. Сделали две конвенции: Конвенция о единообразном законе о заключении договора купли-продаже и Конвенция о единообразном законе о купле-продаже товаров. В общем, порядок заключения вывели в отдельную Конвенцию. Однако тут началась Вторая мировая, и все это дело оттянулось 1964 года.

В 1964 году эти две Конвенции были предложены.

Надо сказать, что когда УНИДРУА только начинал работу, решили собрать элитных юристов из каждой страны, чтобы все страны быстренько подписали проекты Конвенций. А на деле многие государства отказались присоединяться к Конвенциям, потому что (1) они были очень сложные (ибо элитные юристы для себя, а не для людей писали), (2) очень подробно все было расписано (много пунктов и подпунктов), (3) Конвенции состояли только из императивных норм, (4) социалистическим странам такие Конвенции не подходили. К одной Конвеции всего 6 государств присоединилось, а к другой - 12 государств. Это был удар для УНИДРУА.

Комиссия ООН по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ) - это результат дум тех, кто провалился с УНИДРУА. Решили после провала в УНИДРУА создать МО, которая бы разрабатывала специально правила торговли международной.

ЮНСИТРАЛ разослал старые проекты Конвенций УНИДРУА всем государствам с единственным вопросом: что вас не устраивает? Государства написали, в ЮНСИТРАЛ учли и в итоге приняли Венскую конвенции 1980 года. Там 80 государств, на которые приходится 80% торговли.

Кроме того, Венская конвенция 1980 года помогла принять многие другие конвенции по другим договорам.

Потом стали еще думать-думать, что бы такого еще придумать, и придумали Принципы международных коммерческих контрактов (Принципы УНИДРУА) 1994 года.

Чем являются такие Принципы? 13 точек зрения есть на этот счет. С.В. Бахин выпустил на сей счет книгу "Субправо", где сказал, что это новая правовая материя. Стороны могут сказать, что их отношения регулируются Принципами УНИДРУА, и эти Принципы для них становятся правом.

Принципы УНИДРУА - это документ, уникальный по форме. Почему государства решили пойти по такому пути? Всегда разрабатывались международные договоры, а тут какие-то принципы международных коммерческих договоров. Принципы - это фундаментальные нормы, а в этом документе хотя и есть обобщающие нормы (свободы договора, обязательности исполнения), но есть еще и такие положения, которые принципами с трудом назовешь.

Составители сами не знали, как назвать этот документ. По-хорошему надо было назвать Кодексом, но страны общего права сказали, что они не знают, что такое кодекс. Ну, вот назвали Принципами.

Из чего состоит каждая правовая норма Принципов УНИДРУА? Каждая статья имеет 2-3 номера, разделенные точкой. Например, 1.1.1. Первая цифра - номер главы, вторая - номер раздела, а третья - номер конкретной статьи. Раздела может и не быть, тогда будет 2 цифры.

Потом идет текст самой статьи. Формулируется он как обычная правовая норма. Там все коротко, предельно лаконично и четко. А дальше вслед за самой нормой идет комментарий. Если норма короткая и лаконичная, то комментарии обширные и достаточно подробные.

В некоторых статьях есть еще и третья часть: примеры (Фирма А и Фирма Б заключили то-то и то-то...).

В преамбуле Принципов УНИДРУА содержатся варианты использования Принципов.

Первый вариант - стороны напрямую договорились об использовании Принципов (если в контракте написано, что оный регулируется Принципами определенной редакции (1994, 2004 и может еще какая-то есть)). Стороны договариваются о применении формально неправового документа. А применяется ли при этом к контракту национальное право? В большинстве стран такое не допускается. Поэтому, как правило, Принципы УНИДРУА применяются в той части, в которой они не противоречат императивным нормам национального права. Поэтому по-хорошему, правильно в контракте писать, что контракт регулируется российским правом и Принципами УНИДРУА.

Второй вариант - если стороны договорились, что их контракт регулируется lex mercatoria, общими принципами права или аналогичными регуляторами. Стороны с самого начала заявили, что они не хотят применять к своему контракту национальное право. Lex mercatoria - право международной торговли. Почему стороны так делают? Любой контракт вызывает вопрос - чье право применяется? Одна сторона говорит, что его право применяется, вторая - что его. Если выбирается в качестве применимого право продавца, то чаша весов в его пользу перевешивается. Это абсолютно невыгодно для контрагента. Чтобы избежать этого, стороны часто совершают идиотское действие: выбирают национальное право третьего государства (например, шведское право).

Кроме того, очень часто национальное право не приспособлено для регулирования международных сделок. Законодатель, когда пишет норму, в последнюю очередь вспоминает о том, что ее могут применить к отношениям с иностранным элементом. Поэтому стороны и хотят уйти от национального права. Отсюда стороны и пишут о лекс меркатория, общих принципов права. Иногда стороны просто пишут: контракт регулируется международным правом (ха-ха-ха!).

И вот разработчики Принципов УНИДРУА в преамбуле указали, что стороны, соглашаясь на лекс меркатория, например, молчаливо согласились с применением Принципов УНИДРУА.

Однако, по мнению С.В. Бахина, этот вариант не исключает применение императивных норм национального права.

Третий вариант - Принципы могут использоваться в случае, когда стороны не выбрали право, применимое к договору.

Если по второму варианту применение Принципов было хоть как-то оправдано, то по третьему варианты ни прямого, ни косвенного изъявления сторон, что будут применяться Принципы не давали. Получается, что по третьему варианту применимое право (Принципы) выбирает суд, даже не спрашивая мнения сторон. Это неправильно, по мнению С.В. Бахина.

Четвертый вариант - Принципы применяются для толкования международных унифицированных правил. Получается, что при помощи Принципов мы можем толковать Венскую Конвенцию 1980 года. Международный договор толкуется в соответствии с объектом и целью, и так далее (ВСЛТ). Кроме того, Венская Конвенция 1980 о к-п, а Принципы о контрактах вообще.

Пятый вариант - Принципы могут применяться как модель национального закона. Это нормально.

Дальше в Принципах говорится, что стороны по своему волеизъявлению могут отменить или изменить любую норму Принципов, кроме императивных (коих совсем немного).

Стороны пишут, что настоящий контракт регулируется Принципами УНИДРУА, за исключением статьи такой-то и такой-то. А могут стороны просто де-факто урегулировать отношения соответствующие в контракте иначе, чем это прописано в Принципах. И тогда соответствующие положения Принципов не будут применяться.

Вопрос возникает в следующем: если стороны отказались от применения определенной нормы Принципов, то что делать с комментариями к этой норме? Вопрос этот не праздный.

У нас в стране проф. А.С. Комаров перевел Принципы УНИДРУА, бывший председатель МКАС. УНИДРУА посмотрела на перевод Комарова и сказала, что это круто и что это нужно считать официальным переводом на русский язык. Что за официальный перевод такой? Как вообще может быть официальный перевод Принципов. Это даже не международный договор.

Этот перевод не более, чем инструкция. Если возникнет спор, применяться будет аутентичный текст (на английском или французском).

Вернемся к вопросу о соотношении Принципов и Венской Конвенции 1980. Целый ряд норм в Принципах буквально дословно повторяют формулировки Конвенции 1980 года. Принципы разрабатывались через 14 лет после принятия Конвенции. Что это значит? Что качество Венской Конвенции 1980 года очень-очень высоко.

Специфической особенностью УНИДРУА, ЮНСИТРАЛ и Гаагской конференции является то, что они специально созданы для разработки унифицированных документов в сфере МЧП. Однако надо понимать, что эти организации разрабатывают только тексты. Договорами эти тексты становятся только при наличии волеизъявления государств. Есть много документов, которые так и остались текстами.

В последнее время эти организации занялись очень важной работой. В западной литературе такие организации называются формулирующими агенствами. В последнее время эти организации еще отслеживают практику применения разработанных ими документов. Начало это УНИДРУА, продолжило ЮНСИТРАЛ, а сейчас еще и Гаагская Конференция занимается этим.

Прецедентное право под текстом ЮНСИТРАЛ (на сайте есть) - программа, действующая в ЮНСИТРАЛЕ. Специалисты составляют обзор применения текстов ЮНСИТРАЛ в арбитражах своей страны. Потом ЮНСТИРАЛ это публикует на 6 официальных языках. Потом любой человек может посмотреть, как применяются конкретные статьи в определенных странах. Однако единообразия всё равно нет.

Есть и другие организации, которые занимаются разработкой текстов, но для них это не самая главная цель.

ВОИС - Всемирная организация интеллектуальной собственности - специализированное учреждение ООН. Например, Договор ВОИС об авторском праве от 20 декабря 1996 года.

МОТ - Международная организация труда - специализированное учреждение ООН. 180 конвенция разработала. Например, Конвенция оо запрещеении и немедленных мерах по искоренению наихудших форм детского труда от 17 июня 1999 года.

Это все были универсальные организации, охватывающие своею деятельностью все международное сообщество. А теперь региональные организации.

СНГ. В учредительных документах одной из задачей СНГ было названо сближение законодательств стран-членов СНГ. Много было разработано модельных законов, договоров и т.д. Однако все забили на контроль за их исполнением.

Соглашение о порядке перевода денежных средств гражданам по социально значимым неторговым платежам от 9 сентября 1994 года. Конвенция о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам от 22 января 1993 года (Минская конвенция 1993 года). Правда, у России есть двусторонние соглашения почти со всеми странами-членами СНГ о том же.

В 2002 году приняли Кишиневскую конвенцию о том же самом. Но Кишиневскую конвенцию не все страны-члены СНГ ратифицировали. Те, кто ратифицировали Минскую конвенцию, но не ратифицировали Кишиневскую конвенцию, применяют первую в отношениях между собой (между теми, кто подписали Минскую конвенцию). В отношениях между тему, кто подписали Кишиневскую конвенцию, применяется она.

Считается, что все эти организации занимаются унификацией право. Унификация означает "делать единым". Есть разные механизмы унификации. Первый - международный договор и прилагаемый к нему единообразный закон. Каждое государство, присоединившееся к Конвенции, должно принять в своей стране этот единообразный закон.

Есть Конвенция 1930 года о единообразном законе о векселе. Потому были неудачные конвенции о единообразных законах о купле-продаже.

Но возникла проблема. Принятый национальный закон толковался не по международному праву, а так, как принято в каждом государстве. Поэтому унифицировать ничего не получилось толком. Поэтому от этой идеи отказались.

Второй механизм унификации - интергальные международные договоры. Унифицированные нормы прямо содержатся в МД. Например, Венская Конвенция 1980 года. Но Венская конвенция 1980 говорит "продавец обязан...", "покупатель вправе..." и т.д. А МД обязательны для государств. Государства как бы переадресовывают частным лицам обязательность применения соответствующих норм. А сама норма как оставалась международно-правовой, так и сохранилась ею. Норма применяется согласно международному праву (толкование, определение порядка действия и т.д.). Хотя некоторые ученые говорят, что такие нормы, адресованные частным лицам, но содержащиеся в МД, как бы трансформируются в нормы национального права. Позиция таких ученых неверна.

Как международные договоры вводятся в правовую систему государства? Есть государства, которые признают на своей территории прямое действие норм МП. А есть государства, которые не признают. В странах, не признающих прямое действие норм МП, одной ратификации МД мало. Нужно издать закон, который либо дословно повторяет текст МД, либо прямо отсылает к тексту МД. В странах, признающих прямое действие норм МП, одной ратификации МД достаточно для его непосредственного применения.

Что делать с государством, которое не признает прямое действие норм МП? Ведь в нем нормы МП действуют посредством национальных законов. А это значит, что толковаться такие законы будут не так, как во всем мире. Поэтому ратификация странами, не признающими прямое действие МП, унификационных норм самим фактов ратификации признают, что применяться он будет в соответствии с правилами толкования, установленными международным правом.

Международный обычай

Ст.5 ГК РФ содержит понятие и порядок применения обычая.

В Законе о МКАС говорится в ч.3 ст.28 о "торговых обычаях". Как они соотносятся? Неизвестно. А еще есть термин "международный торговый обычай". У нас в законодательстве терминологическая путаница. А еше появляется термин "обыкновение". В МПП обыкновение - это сформировавшееся между государствами правило поведение, которое, однако, эксплицитно или имплицитно еще не признано государствами. А в частном праве какая разница между обычаем и обыкновением? А ее нету, потому что обычай в частном праве не нуждается в признании государством. А коли так, то использование термина "обыкновение" очень путает.

Есть целый ряд организаций, которые занимаются кодификацией обычаев (частно-правовых обычаев).

Международная торговая палата (АйСиСи) - самая известная организация, занимающаяся такой кодификацией.

Надо сказать, что МТП очень эффективна в этой работе. Авторитет самой организации и ее документов бесспорен.

Есть Правила АйСиСи по использованию национальных и международных торговых терминов (Инкотермс 2010). Инкотермс является результатом интеллектуальной деятельности и публикуется только по разрешению МТП. Цены там замечательные. Есть Унифицированные обычаи и правила для документарных аккредитивов.

Ст.1211 ГК РФ - Право, подлежащее применению к договору при отсутствии соглашения сторон о выборе права. Ч.6 - если в договоре использованы принятые в международном обороте торговые термины, при отсутствии в договоре иных указаний считается, что сторонами согласовано применение к их отношениям обычаев делового оборота, робозначаемых соответствующими торговами терминами. Что хотел тут законодатель сказать? Что принятые в международном обороте торговые термины - это обычаи.

Нужно отличать торговые термины и условные обозначения. Есть термин Фри он Борд (свободен на борту). Его пишут просто - ФОБ. ФОБ - это не торговый термин. Торговый термин - это Фри он Борд. Будет ли на ФОБ распространяться ч.6 ст.1211 ГК РФ? Будут, ибо стороны договорились о применении торгового термина Фри он Борд, просто обозначив его в виде аббревиатуры.

AAR A/R - against all risks.

asap - as soon as possible.

C.A.D. CAD cad - cash against documents.

Это к тому, что один и тот же термин по-разному обозначается.

Суд применяет обычай, если:

1. обусловлено в договоре, из которого возник спор (как правило, в договоре ссылаются на кодификацию какую-то)

2. к обычаю отсылает норма права, подлежащая применению (как норма национального права, так и норма МД)

3. применение обычая основано на положениях международного договора, действующего между государствами, к которым принадлежат стороны в споре (стороны могут быть и не инкорпорированы в государстве, которое подписало МД, но могут все равно согласиться, что обычай, изложенный в этом МД, будет применяться)

4. в нормах права, подлежащего применению, нет необходимых указаний, а обращение к обычаю вытекает из характера элемента (условия), относящегося к спору.

Решения международных организаций

Одни говорят, что МО могут создавать нормы права, другие говорят, что не могут.

Это зависит от решения государства. Если государство признает обязательность решений МО, то они обязательны. А если государство молчит? Второй вопрос - чего касается это решение?

В Уставе ООН написано, что решения Генассамблеи носят рекомендательный характер. А все ли решения? А решение о бюджете (распределение взносов в ООН)? А оно обязательно.

В Уставе МО может быть прямо сказано об обязательности решения органа МО (например, решения Совбеза).

В 1960 году Генассамблея издала резолюцию о предоставлении свободы колониям. В резолюции было прямо сказано: она обязательна. Но как же Устав? А это называется молчаливое дополнение к Уставу. Все государства молчаливо согласились об обязательности такой резолюции 1960 года. Бахин считает, что это был прецедент, когда решение Генассамблеи может быть обязательным.

А решения неправительственных международных организаций? Например, нужно пришвартовать пароход в порту. А вопросами швартовки занимаются, так называемые, линейные организации, являющиеся неправительственными. Без решения этой организации нам не дадут пришвартоваться. Вот, это пример, когда решения неправительственных организаций вроде как обязательны.

Вопрос о роли решений МО как источников МЧП непростой. Нужно посмотреть в каждом конкретном случае учредительные документы. Например, в ЕС, ЕВРАЗЭС, Таможенном союзе решения органов обязательны для субъектов МЧП.

Национальное право

Право РФ - КРФ, Кодексы и Основы, Законы, Подзаконные акты.

П.4 ст.15 КРФ. Она употребляет понятие "правовая система". Что такое правовая система? Почему международно-правовой обычай как источник МП не назван? А где решения МО? А где решения международных судебных учреждений?

Что такое общепризнанные принципы? Почему указаны нормы МП и МД через союз "и"? МД - это источник нормы МП.

Что нам дает тезис о составной части правовой системы РФ? Они от этого обязательны стали?

Международные договоры - а какие? МД заключаются Правительством, ведомством. Если МД заключен ведомством, то он что, выше закона, принятого Парламентом? Поэтому приняли Закон о МД в РФ, который сказал, что приоритет МД над законом только тогда, когда МД ратифицирован Парламентом. А далее дан перечень МД, которые всегда ратифицированы должны быть. В конце перечня последний случай: если МД противоречит национальному закону, то он должен быть ратифицирован. Но кто проверяет МД на соответствие национальному законодательству? Вопрос без ответа.

Есть точка зрения, что если МД подписывало Правительство, то он выше актов Правительства, если ведомство - то ведомства.

А еще в п.4 ст.15 КРФ говорит о "правилах, предусмотренных законом". А закон какой - обычный или конституционный?

Бахин считает, что под законом в п.4 ст.15 КРФ имеются ввиду все законы - и обычные, и конституционные.

Но ведь конституция - это тоже закон. Имеет ли МД приоритет над КРФ? Бахин считает, что МД не имеет такого приоритета.

Если бы законодатель хотел поставить МД выше КРФ, то он бы так и написал. Ведь нигде Конституция не именуется "законом".

У Бахина есть статья по поводу п.4 ст.15 КРФ, он нам ее пришлет.

В Конституции есть Глава 2 (Права и свободы человека и гражданина). Надо смотреть, кому адресовано то или иное право - каждому или только гражданам.

Ст.61 и 62 КРФ - особое внимание. Ст.61 - запрет выслать или выдать другому государству своего гражданина. А как быть с МУС? Можем ли мы ратифицировать Римский статут? Нет, ибо он противоречит КРФ. Кто-то говорит: а мы не государству выдавать будем, а международному органу. Это лукавство :) Все равно человек такой пересет государственную границу.

Ч.2 ст.61 - РФ гарантирует защиту и покровительство российским гражданам за ее пределами. Почему только гражданам? А где юридические лица? По-хорошему, надо закрепить и защиту юрлиц.

Ст.63 интересна только в ч.3 - иностранные граждане и апатриды пользуются правами и несут обязанности наравне с гражданами РФ, кроме случаев, установленных ФЗ или МД.

Для иностранцев в РФ установлен национальный режим, но с изъятиями, установленными ФЗ или МД. На практике изъятия устанавливаются ведомственными актами.

Надо сказать, что п.4 ст.15 КРФ ретранслируется во многих российских кодексах и законах, но с определенными дополнениями и неточностями. В ГК РФ - ст.7.

Кодексы и Основы - все понятно: ГК, СК, ГПК, АПК, КТМ, Основы о нотариате, Консульский устав, ТК, ВоздК и др.

Законы - ФЗ о МД РФ, О координации международных и внешнеэкономических связей субъектов РФ. Тысячи их.

Еще есть Закон 1993 о МКАС, который принят на основе модельного закона ЮНСИТРАЛ о международном торговом арбитраже 1985 года. ЮНСИТРАЛ выпустил комментарии к модельному закону. Они обязательны для российского судьи/арбитра при применении российского закона.