Международный гражданский процесс

Своеобразие МЧП состоит в том, что вопросы права и процесса тесно связаны между собой. Каждый учебник по МЧП содержит в себе раздел МГП. Что такое МГП? Есть нормы МГП международно-правового происхождения, и это часть МПП, а есть нормы МГП из национального права.

МГП - это совокупность процессуальных норм, применяемых при регулировании отношений с участием невластных субъектов из разных государств (международная подсудность, процессуальное положение иностранных лиц, судебные доказательства, установление содержания подлежащего применению права, исполнение иностранных судебных поручений, признание и исполнение иностранных судебных и иностранных административных актов по вопросам личного статуса лиц, создание и деятельность МКА, признание и исполнение иностранных арбитражных решений и др.).

МГП - это и деятельность государственных судов, и деятельность МКА.

Сложность возникает, когда по праву одного государства вопрос относится к материальному праву, а по праву другого - к процессуальному. Например, исковая давность относится то к материальному праву, то к процессуальному. Каждое государство будет смотреть на свое право (лекс фори - закон суда), а не на чужое право.

Международная подсудность

Международная подсудность - определение суду какого государство подведомственно рассмотрение данного дела. Международная подсудность - это не подсудность международных судов. Когда мы говорим "международная подсудность", мы имеем ввиду "разграничение судебных юрисдикций". Как только у нас есть трансграничное отношение, у нас сразу же возникает международная подсудность.

Международная подсудность определяется на основе национального права и международных соглашений. Возможны коллизии между разными правовыми системами относительно юрисдикции в отношении полномочий на рассмотрение тех или иных споров.

Например, спор о библиотеке Шнеерсона. Американский суд начал рассматривать этот спор. А библиотека находится на территории РФ. Или спор по делу Юкоса, рассмотренный американским судом.

Многостороннего договора о разграничении юрисдикций нет. Есть Брюссельская конвенция 1968 года о разграничении юрисдикций и исполнении иностранных судебных решений, но она то ли вообще в силу не вступила, то ли не получила распространение. А не. Она просто не имеет отношения к РФ. Она сейчас регламентом является и действует вроде в ЕС.

Поскольку универсального договора не получилось составить, все решается национальным правом. А национальное право пестрое. Поэтому коллизии между правовыми системами постоянно случаются.

В государствах сложились определенные схемы определения подсудности.

Самая распространенная схема - по месту нахождения ответчика. Это не значит, что это единственный критерий. Он - главный. И может дополняться вспомогательными, если главный не сработал.

Вторая схема - система общего права. Спор подведомственен суду того государства, где ответчику можно вручить копии исковых требований. Это пошло из США, когда ответчиков ловили в каком-то штате и вручали иск. Например, живет ответчик в Массачусетсе, а поймали его в Миннесоте. Теперь суд Миннесоты может рассматривать спор.

Третья схема - англо-саксонская система (применяется во Франции). Французский суд может рассматривать любые споры с участием французских граждан вне зависимости от того, где они проживают.

Это были системы подсудности. Теперь виды подсудности.

Исключительная подсудность

Первый вид - исключительная подсудность. Это те случаи, когда государство говорит, что данные дела подсудны только судам данного государства. В каждом государстве это обязательно есть, хотя перечни случаев исключительной подсудности разнятся. Но есть ряд случаев, которые почти государства к своей подсудности относят. Например, спор о недвижимости, оспаривание органов государственной власти. В РФ (в ГПК и АПК) есть положения об исключительной подсудности. Есть общая исключительная подсудность (ст.30 ГПК) и ст.403 ГПК (исключительная подсудность дел с участием иностранных лиц).

Ст.403 ГПК - дела о праве на недвижимое имущество, находящемся на территории РФ, дела из договора перевозки, если перевозчик находится в РФ, дела, предусмотренные главами 23-26 ГПК (из публичных отношений), потом дела о расторжении каких-то браков. Точно так же в АПК. Ст.248 АПК - исключительная компетенция арбитражных судов РФ по делам с участием иностранных лиц: по спорам о приватизации и о государственном имуществе, о недвижимом имуществе, находящемся в РФ, о патентах и регистрациях, о недействительности записи в реестре и кадастре и т.д.

Исключительная подсудность может быть предусмотрена в международном договоре. Например, соглашение о порядке разрешения споров, связанных с осуществлением хозяйственной деятельности, 1992 года (Киевское соглашение): все иски предъявляются по месту нахождения ответчика, однако в отношении недвижимости, оспаривании актов госорганов, встречные иски (по месту основного иска), иски из причинения вреда (по месту причинения вреда) предъявляются только в один суд. Да, эти же случаи есть и в национальном законодательстве, но у нас есть ст.15 КРФ. Кстати, а что, если нормы в МД и законе одинаковые, то что применяется? А это важно, потому что МД будет по ВСЛТ толковаться, а закон по национальному праву. Приоритет, по мнению С.В. Бахина, будет иметь МД, хотя бы он и текстуально совпадает с законом.

Альтернативная подсудность

Второй вид - альтернативная подсудность. Это возникает из трансграничного характера отношений. Иск может быть предъявлен как в суде одного, так и в суде другого государства. У кого эта альтернатива? У истца. Как правило, это в отношении многих вопросов, связанных с положением личности, чтобы он не бегал из инстанции в инстанцию. Например, по алиментам многие государства допускают подсудность такого спора суду другого государства.

Правда, альтернативная подсудность всегда порождает проблему исполнения судебного решения. Иск-то мы подали, выиграли, решение получили, а исполнить его не можем.

Альтернативная подсудность установлена у нас и в ГПК, и в АПК.

Третий вид - положительная (отрицательная) подсудность. Это тоже вытекает из трансграничного характера отношений. Положительная - это когда суд хотя бы одного государства готов принять иск к рассмотрению. Это понятно. А отрицательная - это когда суд ни одного государстве не принимает иск к рассмотрению со ссылкой на то, что по национальному праву такой спор такому суду не подведомственен (подсуден). Это ситуация патовая.

Это довольно редкая ситуация, но она действительно безвыходная. Несколько лет назад в СПб был случай. Расторжение брака гражданки РФ с гражданином Нигерии. А проживали в Италии. По праву Нигерии нельзя расторгнуть брак, если живешь в другой стране, и в Италии вообще брак почти расторгнуть невозможно. Пошли в российский суд, а он отказался принять, так как они в России не проживали. Вот такая вот отрицательная подсудность.

Договорная подсудность

Четвертый вид - договорная подсудность. Оная возможна только в случаях, когда закон это допускает. В РФ договорная подсудность допустима. Соглашение об изменении подсудности называется пророгационное соглашение.

Это есть и в АПК, и в ГПК. В ГПК это ст.404 (договорная подсудность дел с участием иностранных лиц): стороны могут договориться об изменении подсудности дела до принятия его судом к своему производству. Пророгационное соглашение нельзя заключить, только если по такой категории дел действует исключительная подсудность.

В АПК - в случае, если стороны или хотя бы одна из них являются иностранным лицом, они могут заключить соглашение в письменной форме о выборе компетентного суда.

13 ААС от 10.10.2013 - в контракте написано, что спор должен быть рассмотрен в Высшем Суде Юстиции Англии (Высокий суд правосудия - так его именуют в литературе). Но официального перевода названия нет и быть не может. В английском тексте контракта написано... А там без разницы, что написано, ибо по контракту преимущество имела русская версия контракта. 13 ААС сказал, что поскольку из русского текста неясно, какой суд стороны имели в виду, постольку я могу рассмотреть такой спор.

Договорная подсудность может быть предусмотрена и в МД. В частности, в Минской и Кишиневской конвенциях такое есть. Там соглашение должно быть достигнуто до рассмотрения дела по существу.

Конкуренция юрисдикций

Есть два случая конкуренции юрисдикций (подсудности).

Первый - lis alibi pendens (lis pendens) - особый случай конкуренции судов, когда иск между теми же сторонами, о том же предмете и по тем же основаниям предъявляется в суды разных государств. Этот случай наиболее ярко проявляет себя в случае, когда два разных суда по одному делу принимают взаимоисключающие решения.

Важно установить тождественность исков (предмет, основания, стороны те же). И в ГПК, и в АПК есть нормы, направленные на решение проблемы лис пенденс. Ст.406 - процессуальные последствия рассмотрения дела иностранным судом - российский суд прекращает производство по делу или отказывает в принятии иска, если уже есть решение иностранного суда, с государством которого есть международный договор, предусматривающий взаимное признание и исполнение решений суда. Если такого договора нет, то суд продолжает рассмотрение дела. Взаимность по ГПК не при чем. Важно наличие МД или его отсутствие. Суд возвращает иск или оставляет его без рассмотрения, если по МД решение иностранного суда признается и исполняется в РФ, если в иностранном суде раньше уже подали тождественный иск. Тут принцип первенства.

Ст.252 (вроде) АПК - арбитражный суд в РФ оставляет иск без рассмотрения, если в производстве иностранного суда на рассмотрении есть тождественный иск, если такой иск не относится к исключительной компетенции арбитражного суда РФ. То же самое, если судебное решение за границей уже вынесено, только там помимо исключительной юрисдикции еще есть другое основание - если иск не подлежит рассмотрению в соответствии со ст.244 ГПК (или 242 ГПК вроде).

В Минской и Кишиневской конвенциях принцип первенства описан.

Второй - forum non convenient - особый случай конкуренции судов, когда судебный орган признается "не удобным" для рассмотрения данного конкретного дела. Если лис пенденс - явление старое, то форум нон конвиниент - явление новое. При форум нон конвиниет суд имеет подсудность по конкретному делу, но считает себя неудобным рассматривать такое дело.

Пример. На платформу в Норвежском море летел вертолет. Вертолет задел платформу, разбился, а экипаж погиб. Экипаж был многонациональным: американцы тоже там были. А вертолет тоже, кстати, был американским. Матери погибших американцев пошли в американский суд. А он им сказал: вы что? Где Норвегия, а где США? Свидетели в Норвегии, доказательства в Норвегии, а в США ничего нет. Поэтому нам неудобно. Иди в другой суд.

С.В. Бахин считает, что форум нон конвиниент может быть использован судом только при гарантии, что в другой стране его наверняка примут к рассмотрению. А такая гарантия принятия к рассмотрению может быть установлена только в МД.

Международная правовая помощь

Оная - это совершение отдельных процессуальных действий, совершаемых по законодательству запрашиваемой стороны, а именно: допрос, пересылка процессуальных документов, получение вещдоков, проведение экспертиз, проведение осмотров и иные действия, необходимые по судебным делам (уголовным, гражданским и семейным).

Кто-то к международной правовой помощи относит еще и признание и исполнение иностранных судебных решений. С.В. Бахин согласен с такими людьми.

Вопросы международной правовой помощи решаются в договорах.

Договор о правовой помощи - родовое понятие. Чаще всего договоры о правовой помощи носят двусторонний характер. Эти договоры не под копирку пишутся. Где-то помощь не осуществляется по уголовным делам, например, в силу сильного различия в уголовном процессе двух стран.

Есть многосторонние договоры о правовой помощи. Чаще всего, они посвящены каким-то отдельным вопросам правовой помощи: выдача, получение доказательств и пр.

Единственное исключение - это Минская конвенция СНГ 1993 года. Это многосторонний всеобъемлющий (!) договор о правовой помощи. Правда, его значение в последнее время снизилось, ибо РФ заключила двусторонние договоры почти со всеми членами СНГ.

В 2002 году приняли Кишиневскую конвенцию, и сложности в применении Минской конвенции еще сильнее увеличились.

Какие вопросы регулируются в этих договорах? Во-первых, правовая помощь (к гражданам одного государства применяется национальный режим в другом государстве). Во-вторых, возможность обращаться к органам юстиции и иным государственным органам с просьбой о выполнении уже оговоренных процессуальных действий.

В договорах пишут о языке, на котором посылается запрос. Обычно, на языке запрашиваемой стороны. Утверждается форма запроса. Наконец, порядок исполнения - лекс фори везде пишется.

Длительное время вопрос с правовой помощью был для нас простым, ибо РФ участвовала в Конвенции по вопросам гражданского процесса от 01.03.1954 года. Эта Конвенция очень старая - впервые заключена в 1896 году. Дважды государства успешно обновляли ее: в 1905 и 1954 годах.

После 1954 года опять встал вопрос о ее обновлении, но пошли по иному пути: в развитие положений Конвенции 1954 года стали принимать дополняющие ее конвенции. Например, в Конвенции 1954 года урегулирован вопрос о получении доказательств, а потом заключали отдельную конвенцию о получении доказательств.

Советский Союз сделал оговорку: он будет принимать запросы только дипломатическим путем. Что это означает? Это означает, что суд, которому нужно, положим, вручить повестку, оформляет документы и направляет их в Минюст. Минюст формирует свой конверт и направляет это в МИД. МИД формирует вализу (диппочту) и направляет это в МИД соответствующего государства. МИД в Минюст. А Минюст - в соответствующий суд.

Конвенция 1954 года комплексная. Там несколько вопросов: о вручении документов за границей, об исполнении иностранных судебных поручений, об освобождении от залога, об освобождении от судебных расходов, о выписках из актов гражданского состояния, о заключении за неуплату долгов.

Про документы пишут язык, на котором они должны быть вручены. Если перевода на национальный язык в стране-адресате нет, то такой документ можно не принимать.

Есть Конвенция об апостиле 1961 года, где РФ является участником. На документах должен быть проставлен апостиль.

Исполнение иностранных судебных поручений (допрос лиц, осмотр места) - требуется перевод. Четко установлены случаи, когда суд может отказаться выполнить иностранное судебное поручение (если не установлена подлинность документа, если выполнение таких действий не входит в компетенцию соответствующего органа, если исполнение поручения может нанести ущерб суверенитету и безопасности государства).

Кроме того, мы сказали, что вопрос об освобождении от залога регулируется Конвенцией 1954 года. Залог должен быть предусмотрен в обоих государствах. Если такого нет, то залог нельзя применить.

Освобождение от судебных расходов - лицо должно быть неплатежеспособным.

О выдаче выписок и АГС - они должны выдаваться бесплатно.

О заключении за неуплату долгов - у нас в РФ такого нет, а посему заключение к гражданам РФ применить нельзя.

Мы уже сказали, что вместо реновации Конвенции 1954 года пошли по пути принятия отдельных конвенций по отдельным вопросам.

Конвенция о вручении за границей судебных и внесудебных документов по гражданским или торговым делам от 15.11.1965 заменила положения ст.1-7 Конвенции 1954 года. Первая действует, только если оба государства-участники Конвенции 1954 года присоединились к ней. В противном случае продолжает действовать Конвенция 1954 года.

Оба государства должны назначить центральный орган, через который проходит документооборот. Как правило, это Минюст. В РФ полномочия никому не дали. Все шли в Минюст, но он отворот-поворот давал, ибо у него полномочий не было. Указ Президента о назначении центрального органа появился только в августе 2004 года.

Помимо органов юстиции пересылка возможна через консульские учреждения или через уполномоченных лиц. Принуждать лицо в получении документа нельзя. Если лицо отказывается получать документ, то нужно просто запись на таком документе проставить, и отправить обратно.

Государство может попросить, чтобы документ был вручен определенным образом. Запрашиваемое государство может сказать да, а может сказать нет.

В 1970 году заключена Конвенция о получении за границей доказательств по гражданским или торговым делам. Она заменила ст.8-15 Конвенции 1954 года.

Поручения о получении доказательства составляется на языке запрашиваемого государства или переводится на этот язык.

Согласно ст.33 Конвенции 1970 года государство может сделать оговорку, что она согласна принимать поручения на английском или французском языках. Россия такую оговорку не сделала.

Ст.3 Конвенции 1970 года содержит перечень реквизитов, которые обязательно должны быть в судебном поручении. Конвенция 1970 года также содержит важное правило: запрашивающее государство может быть попросить присутствовать на месте исполнения судебного поручения и быть уведомлено о времени его исполнения.

Судебные поручения могут получать и дипломатические и консульские учреждения. Причем не только от своих граждан, но и не от своих. Правда в Конвенции 1970 года говорит при этом "по разрешению компетентного органа". Какой орган компетентен в РФ давать такое разрешение - непонятно.

Отказаться от исполнения поручения можно только в двух случаях: если запрашиваемый орган не компетентен совершать запрашиваемое процессуальное действие, и если есть угроза безопасности запрашиваемого государства.

Признание и исполнение иностранных судебных решений

Признание и исполнение - две большие разницы.

Признание - это когда суду никаких действий совершать не надо: о расторжении брака, об объявлении умершим и т.д.

Исполнение - это когда материальный элемент в судебном решении присутствует.

В разных государствах разный порядок признания и исполнения иностранных судебных решений. Прежде всего, требуется разрешение. Во многих странах такое разрешение называется "экзекватура". В некоторых государствах иностранное судебное решение может быть пересмотрено по существу. В РФ такого нет.

У нас в РФ все формально: нужно понять, действительно ли такое решение вынесено, все ли нормально. Если все нормально, то решение передается судом РФ исполнительным органам.

В ГПК есть Глава 45 специальная - признание и исполнение решений судов и арбитражей. Ст.409 ГПК содержит принципиальное решение вопроса об основаниях признания и исполнения иностранных судов: признание и исполнение осуществляются, если это предусмотрено МД. Дальше ГПК говорит, куда и как должно быть подано ходатайство (какой суд компетентен рассматривать вопрос о признании и исполнении иностранных судебных решений: суд уровня субъекта РФ по месту жительства (нахождения) должника в РФ).

Кодекс предусматривает исчерпывающий перечень случаев, когда суд может отказать в признании и исполнении иностранного судебного решения.

Это ст.412 ГПК - отказ в принудительном исполнении решения иностранного суда в случае, когда по ходатайству заинтересованной стороны или когда сам суд экс оффицио решает.

Первый случай - когда судебное решение не вступило в силу (нужно показать документ, подтверждающий, что решение вступило в силу, если из самого решения не следует, что оно вступило в силу).

Второй случай - сторона, против которой приняли решение, была лишена участвовать в процессе вследствие того, что ее своевременно не уведомили о месте и времени рассмотрении дела. Тут проблема: его известили, но по национальному процессуальному праву не обеспечили переводчика (он не во всех странах гарантируется)

Третий случай - рассмотрение дела относится к исключительной компетенции судов РФ.

Четвертый случай - уже есть решение по тождественному иску суда РФ, или дело по тождественному иску уже рассматривается в суде РФ.

Пятый случай - решение иностранного суда угрожает безопасности РФ или противоречит публичному порядку РФ.

Шестой случай - истек срок для принудительного исполнения судебного решения.

Мы уже ссылались на Киевское соглашение 1992 года (о порядке разрешения споров, связанных с осуществлением хозяйственной деятельности). Там в ст.7 есть норма о признании решений стран-участник Киевского соглашения. Это было все отлично, но в 1998 году принимается Московское соглашение о порядке взаимного исполнения решений арбитражных, хозяйственных и экономических судов на территориях государств-участников Содружества. В Московском соглашении участвуют Армения, Казахстан, Азербайджан, Киргизия, Молдавия, Таджикистан и Россия.

Ст.3 Московского соглашения - решения должны исполняться в бесспорном порядке. Взыскатель вправе представить платежный документ и необходимые документы в банк, обслуживающий должника. Платежный документ возвращается банком взыскателю, если формально документ не соответствует требованиям, или если должник мотивированно скажет, почему решение не должно быть исполнено. С какого перепуга банк у нас теперь стал органом, оценивающим мотивы должника? Если банк не исполнит иностранное решение, то нужно в государственный орган обратиться.

Международный коммерческий арбитраж

МКА - это форма альтернативных способов рассмотрения споров. Называют по-разному: досудебное, внесудебное, альтернативное рассмотрение споров.

Какие формы альтернативных способов бывают? Переговоры, посредничество, согласительная процедура, мини-трайл. Так в литературе говорят. Но это не альтернативные способы разрешения споров.

Переговоры - все понятно. В контракте можно написать, как, каким образом будут начинаться и вестись переговоры. Правда, нужно ограничить переговоры сроков, чтобы понять, когда переговоры исчерпали себя, и можно перейти к другим способам разрешения споров.

Посредничество предполагает, что появляется третье лицо - посредник. В контракте надо написать, кто этот посредник, какие его полномочия и пр. Посредник - это не судья и не арбитр. Его задача - посадить стороны за стол переговоров, и часто предложить свое решение. Самое важное, что это решение в конечном счете будет решением сторон, т.е. должно быть зафиксировано в соглашении сторон, а не в записке этого посредника.

Согласительная процедура - создается согласительная комиссия. В контракте можно предусмотреть согласительную процедуру. Но только не надо делать такую комиссию многочисленной. Быстрота достижения согласия обратно пропорциональна количеству членов согласительных комиссий. Также нужно написать о процедуре образования согласительной комиссии, как избирается председатель комиссии, чем будет руководствоваться комиссия при рассмотрении спора (какие документы), срок действия согласительной процедуры, после которого можно перейти к другим способам разрешения споров.

А еще появилась новая форма - мини-трайл. Это как бы упрощенный арбитраж. Есть несколько регламентов, на основе которых мини-трайлы осуществляются. Есть Журнал МЧП №28-29 (Правила Цюрихского мини-трайла и еще какого-то мини-трайла).

Мы видим, что в названном перечне нет ни одного альтернативного способа. Единственный альтернативный способ - арбитраж. Арбитраж альтернативен суду и может его заменять. Ни один из названных способов не заменяет суд и не лишает возможности обратиться в суд. Арбитраж же заменяет. Решение арбитража является окончательным (КС даже подтвердил это). При наличии арбитражной оговорки, как правило, нельзя пойти в государственный суд.

Термин "досудебное разрешение споров". В некоторых странах, в т.ч. в РФ, предусмотрено, что по некоторым категориям споров в суд можно прийти только после выполнения досудебной процедуры разрешения споров. Какая эта процедура? Зависит от национального права. У нас это претензионный порядок, как правило.

А те четыре способа, что были названы нами в начале, являются внесудебными способами разрешения споров.

В общем, термины "альтернативные", "досудебные" и "внесудебные" на самом деле не такие уж и тождественные, а совсем даже наоборот - совершенно разные.

Теперь, собственно, к МКА.

Арбитраж, с одной стороны, это орган, рассматривающий спор, а с другой стороны, сама процедура рассмотрения споров.

В чем преимущества и недостатки рассмотрения спора арбитражем? Для трансграничных отношений важно, что арбитраж - это негосударственный орган. Государственный суд при прочих равных условиях склоняется на сторону отечественного участника отношений. В арбитраже такое невозможно, потому что если начнут понимать, что арбитраж не независим, то туда больше никто просто не придет.

Второе преимущество - упрощенная процедура рассмотрения споров (по сравнению с государственным судом).

Третье - специализация арбитража. Государственные суды рассматривают самые широкие категории дел. Арбитраж занимается узкой сферой - международное частное право, а арбитры - профессиональнее.

Четвертное - более короткие сроки рассмотрения. К сожалению, нужно признать, что сроки рассмотрения в арбитраже становятся такими же длинными, как и везде.

Пятое - конфиденциальность. В государственных судах конфиденциальность обеспечить трудно.

Шестое - бОльшая свобода сторон в выборе применимого права и процедуры, возможность выбрать арбитров, место проведение арбитража, язык процедуры.

Седьмое - решение арбитража, как правило, окончательное (нет многоступенчатой системы пересмотра решений).

Нужно понимать, что арбитраж имеет и недостатки.

Первый недостаток - процедура предварительного обеспечения иска. Мы должны обращаться к государственному суду. Сейчас предпринимаются попытки снабдить полномочиями принимать обеспечения по иску сами арбитражи, но в РФ пока что такого нет.

Второй - стоимость процедуры. За большие достоинства нужно платить бОльшие суммы.

Арбитражи бывают международные и национальные.

Арбитраж МТП не считается национальным, а считается международным. А бывают и национальные арбитражи.

Арбитражи бывают институционные и ад хок. Институционный - это постоянно действующий орган. У институционного арбитража всегда есть регламент, у него шкала расходов и список арбитров. Списки арбитров рекомендательные. Арбитров можно выбрать помимо списка. Преимущество списка в том, что арбитры, которые в нем находятся, дали согласие на то, чтобы быть арбитром.

Ад хок арбитраж - это арбитраж для конкретного спора. У него помещения нет, секретариата нет, шкалы расходов нет, ничего нет. Если мы говорим "ад хок арбитраж", то это все сделать стороны должны сами. Должны регламент взять. Шкалу расходов определить. Ад хок арбитраж - это головная боль.

Арбитражи бывают общие и специальные. Общие рассматривают любые дела с иностранным элементом. Специальный создан для рассмотрения определенной категории споров. К специальным можно отнести арбитраж при федерации торговли шерстью в Польше, например.

Особый вид специальных арбитражей - это морские арбитражи. Здесь не любой человек может выступить арбитром. Там должны быть специалисты по морскому праву. У нас есть при ТПП в Москве МКАС и МАК (Морская арбитражная комиссия).

Арбитражи бывают открытые и закрытые. Открытые - любые стороны могут прийти и попросить рассмотреть спор. Закрытые создаются, как правило, в рамках картеля, объединения, и обратиться туда могут только члены таких объединений.

Наконец, последняя классификация. Арбитраж - сугубо добровольное дело (воля сторон). Но есть очень ограниченный список случаев, когда может быть обязательный арбитраж. В некоторых государствах по определенным делам обязательно проведение арбитража. Обязательный арбитраж предусмотрен правилами Франкфуртской фондовой бирже (если сделка заключена на бирже), хотя бы в контракте и нет арбитражной оговорки.

Для того, чтобы стороны могли в арбитраж, между ними должно быть заключено соглашение.

Какие виды арбитражных соглашений бывают? Арбитражная оговорка (самый распространенный вид) - это часть контракта (одна статья, несколько статей, целый раздел), где оговаривается обращение в арбитраж. Если стороны забыли включить в контракт арбитражную оговорку, то это не значит, что в арбитраж они не могут совсем пойти. Могут. Они тогда заключают соглашение под названием третейская запись.

Какая разница между арбитражной оговоркой и третейской записью?

Про арбитражную оговорку мы говорим, что она в самом контракте, а третейская запись - отдельно. Вопрос: относится ли третейская запись к конкретному контракту? Если у нас третейская запись, то нужно ее привязать к конкретному контракту, чтобы сомнений не было.

Третий вид арбитражного соглашения - арбитражный договор. Подразумевается, что стороны связывает серия контрактов. Чтобы в каждый контракт арбитражную оговорку не включать, заключают отдельный арбитражный договор. Возникает вопрос: как ограничить действие арбитражного соглашения во времени? Пока неясно, но ничто не мешает такой договор заключить.

Понятие арбитражного соглашения дано в Законе о МКАС - соглашение сторон о передаче в арбитраж спора (споров) как договорных, так и внедоговорных (подробное определение в самом законе).

Арбитражное соглашение имеет негативный и позитивный аспект. Позитивный - это указание конкретного арбитража. Негативный - это исключение возможности обращения в государственный суд.

Мы должны обозначить четко тот арбитражный орган, в который мы намереваемся обратиться. Очень часто бывает, что орган назван с ошибкой. Или бывает, что указывают арбитраж, которого вообще не существует.

Есть интересное Решение ВАС 16.07.2013 (Постановление Президиума №2572/13): в контракте было написано, что споры идут в МКА, функционирующего по правилам Регламента МТП. С.В. Бахин считает, что договоренности об арбитраже нет, ибо любой МКА может рассматривать спор по Регламенту МТП, если стороны этого хотят.

Бывает альтернативная арбитражная оговорка: если германская сторона является истцом, то она обращается в МКАС, а если российская сторона является истцом, то она обращается в конкретный МКА в Германии.

Очень важно, что согласно национальному законодательству и даже ряду международным договорам арбитражная оговорка автономна. Действительность контракта не влияет на действительность оговорки. Срок действия контракта не влияет на действительность оговорки.

В РФ у нас есть Закон РФ от 7.07.1993 года "О МКА".

В последнее время в литературе блуждает мнение о том, что МКА - это институция, которая находится вне рамок пространственно-временного континуума. С.В. Бахин считает, что это неправильно. Любой МКА в РФ будет действовать в России в соответствии с Законом "О МКА".

Правда, есть вопрос с более неоднозначным ответом. А что, если арбитраж будет заседать не в Москве, а в Париже (например, тот же наш МКАС при ТПП)? МКАС при ТПП будет подчинен российскому закону "О МКА" или французскому законодательству? Однозначно ответить нельзя.

В Нью-Йоркской конвенции сказано, что основанием для отказа в признании и исполнении арбитражного решения является нарушением арбитражем того закона, на основе которого он действует. Поэтому МКА все-таки действует в рамках времени и пространства.

Наш Закон "О МКА" построен на основе Модельного закона ЮНСИТРАЛ о МКА 1985 года.

ЮНСИТРАЛ внес в Модельный закон изменения о предварительном обеспечении иска. В РФ эти изменения не были имплементированы. Теперь у нас вроде как бы у всех модельные законы ЮНСИТРАЛ, но они разные по содержанию.

В 2001 году ЮНСИТРАЛ принял Модельный закон о международной коммерческой согласительной процедуре. С.В. Бахин не понимает, зачем такой закон принимали. Согласительная процедура - это предмет творчества: как сторонам удобнее, так пусть и будет. Зачем закон принимать отдельный? Более того, этот Модельный закон содержит много-много диспозитивных норм.

ЮНСИТРАЛ разработала два типовых регламента: Арбитражный регламент ЮНСИТРАЛ 1976 года (с последующими редакциями - сейчас 2010 вроде действует) и Согласительный регламент ЮНСИТРАЛ.

Многие регламенты МКА в странах основаны на Арбитражном регламенте ЮНСИТРАЛа. Многие ад хок арбитражи избирают в качестве регламента Арбитражный регламент ЮНСИТРАЛа. Но если мы договариваемся об Арбитражном регламенте ЮНСИТРАЛа, то надо еще договориться о редакции, которая будет действовать.

А еще есть Конвенция о разрешении арбитражным путем гражданско-правовых споров, вытекающих из отношений экономического и научно-технического сотрудничества от 26.05.1972 года (Московская конвенция 1972 года). Там предусмотрен в стране ответчика обязательный арбитраж. Оная была заключена между участниками СЭВ. Потом Чехия, Польша вышли. Остаются РФ, Болгария, Куба, Монголия и вроде как Словакий (Чехословакия была участником Конвенции, а отказалась только Чехия). Официально Россией она не денонсирована. В практике МКАС в одних решениях МКАС признавал, что Конвенция 1972 года действует, а в других решениях говорил, что она не действует.

Киевское соглашение 1992 года касается и арбитража.

Есть Европейская конвенция о внешнеторговом арбитраже от 21.04.1961 года (разрабатывала Европейская экономическая комиссия ООН). Там написано, что арбитрами могут быть иностранные лица. Это было еще в 1961 году. Сейчас это повсеместно.

Примером специального международного арбитража можно назвать ИКСИД. Специален он по многим причинам: спор касается инвестиция, сторонами является государство и инвестор, и между ними есть согласие о том, что спор будет рассматриваться ИКСИДом.

Являются ли для МКА преюдициальными факты, установленные государственным судом? И наоборот, являются ли преюдициальными для государственного суда факты, установленные МКА?

Признание и исполнение иностранных арбитражных решений

Нью-Йоркская конвенция 1958 года (ее статус висит на сайте ЮНСИТРАЛа) - палочка-выручалочка в вопросе признания и исполнения решений арбитражей. Для РФ она действует как для правопреемницы СССР. 100 с лишним государств присоединились к этой конвенции.

Самое важное в этой конвенции - это основания для отказа в признании и приведении в исполнении решения арбитража:

1. недействительность арбитражного соглашения. По какому праву будет определяться действительность арбитражного соглашения? По коллизионным привязкам будет определяться национальное право. Если мы таким образом выйдем на российское право, то применимым законом будет Закон "О МКА". Можно написать в арбитражном соглашении применимое к нему праву? Можно. Автономия воли сторон, - говорит С.В. Бахин.

2. недееспособность стороны. Это будет определяться по ее личному закону.

3. неуведомление стороны о назначении арбитра и арбитражном разбирательстве. Это будет регулироваться законом, которому подчинен МКА.

4. если суд придет к выводу, что объект спора не может быть предметом арбитражного разбирательства. Это вопрос об объеме арбитражной оговорки. Обычно пишут: "все споры, вытекающие из того-то и того-то...". А могут и ограничить категории споров, подведомственные арбитражу.

5. противоречие публичному порядку.

Что сторона должна представить, обращаясь в государственный суд за признанием, исполнением арбитражного решения?

1. копия или подлинник арбитражного соглашения.

2. копия или подлинник арбитражного решения.

Решение арбитража может быть оспорено в соответствии с четкими основаниями, предусмотренными в законе. У нас это ст.34 и 35 (вроде) Закона о МКА. Там нет таких оснований, как использование арбитражем неправильного применимого права, неправильное применение права и другие материальные основания. Основания только формальные, ну и противоречие публичному порядку.

Вопрос: а в какой суд может быть оспорено арбитражное решение? Решение МКАС при ТПП - в российский суд. А если МКАС заседает во Франции? Ответа нет.

Что мы в контракте можем предусмотреть в отношении арбитража?

Сначала пишут о переговорах и их сроках. Дальше может быть внесудебный порядок - любая согласительная процедура. Самое главное тут - опять же срок, и полномочия согласительного органа. Дальше мы пишем, что если в эти сроки соглашения между сторонами не состоялось, то все споры, вытекающие или касающиеся контракта и его толкования, рассматриваются в МКА (и тут его наименование).

Стороны согласны, что в арбитражном производстве будет применяться регламент (и указать регламент). Это можно и не указывать (тогда арбитраж будет применять свой регламент).

Арбитражное разбирательство должно осуществляться на определенном языке (и язык пишем). Если арбитраж в России, а просим на английском языке, то это будет дороже.

Мы можем указать количество арбитров. Их должно быть нечетное количество. По умолчанию, будет три арбитра. Вопрос: не сократить ли расходы, и не записать ли нам одного арбитра?

Можно указать на место проведения арбитража. По умолчанию, арбитраж будет проводиться по месту нахождения арбитража.

Нужно написать в контракте, что сторона, обратившаяся в арбитраж, не имеет права приостанавливать исполнения своих обязательств по контракту.

В рамках арбитражной оговорки можно указать и применимое право.