3. Правовой прецедент и судебная практика.
Судебное решение, состоявшееся по частному делу, может иметь двоякое значение: оно разрешает конкретный случай, который вызвал необходимость судебного процесса и может стать правилом для разрешения подобных ситуаций на будущее время. В последнем случае на состоявшееся судебное решение будут ссылаться как на норму права.
Судебное решение можно назвать прецедентом, в двух случаях:1) если оно разъясняет смысл уже данной нормы, дает свое понимание смысла закона. Правда такое понимание прецедента можно считать условным, так как в Российской правовой системе до сих пор остается спорным вопрос о том считать ли прецедентами руководящие разъяснения Верховного Суда РФ.; 2) если оно формулирует властные веления, создает новую норму. Вынося решение или приговор, суды одновременно объявляют или издают право, то есть выступают в роли законодателя. При этом, в одном случае они лишь ссылаются на уже существующее решение (деклараторный прецедент), в другом - создают новую норму (креативный прецедент).3 Судебное решение в англосаксонской правовой системы состоит из обязательной части и «попутно сказанного». Образцом для последующих судебных решений является обязательная основная часть.
Суть теории прецедента - в обязанности судов следовать решениям судов более высокого уровня, а также в связанности апелляционных судов своими собственными решениями. Существование прецедента обусловливает особую роль суда в формировании и развитии права.
Почему возникает прецедент? Вообще, жизненный прецедент играет большую роль. Люди охотно обосновывают свои решения и поступки тем, что так было раньше. В международном праве прецедент играет чуть ли не главную роль.
Что касается того, почему возник прецедент можно сказать следующее. Суд является государственным органом, решения которого обязательны для тех, в отношении кого они выносятся. Поэтому высказанный им взгляд по одному делу создает мнение о том как надо поступать в дальнейшем. Авторитет суда основан на том, что суд есть орган власти, проводник государственной воли, и что к точке зрения суда необходимо приспосабливаться. Для людей, которые стремятся отстоять какое-то свое право, важно не столько наличие нормативного акта, сколько осведомленность о том, как это дело может решить суд, как складывается судебная практика. Ведь одна и та же статья закона может быть положена в основу разных судебных решений. Многое высказанное судом в решении может послужить основанием для выбора того или иного типа поведения на будущее время и приспособления к вероятному судебному решению. Следовательно роль судебной практики высока.
В разных странах судебная практика имеет разное значение. В Англии судебная практика является, как уже говорилось, основной формой права. Во Франции - картина иная. Здесь суд не связан судебной практикой, в том числе даже практикой Верховного Суда (Высшего Кассационного суда). Французские юристы приводят два соображения: 1) нигде закон не придает судебной практике значение формы права; 2) такое значение судебной практики не соответствует духу французской республики.4 В Германии уже в начале XIX в. существовал запрет на судебные прецеденты. В России, как уже отмечалось, вопрос о судебном прецеденте остается спорным. Прецеденты может создавать Конституционный суд. Верховный Суд и Высший Арбитражный суд дают руководящие разъяснения. Но общего согласия о том можно ли их считать прецедентами не достигнуто.
Вопрос о признании судебной практики в качестве источника права в России стоит уже давно, не одно десятилетие. Предметом научных дискуссий является вопрос о том может ли решение суда приобретать общеобязательный характер, являться образцом при решении аналогичных дел. Известные советские правоведы С.Н. Братусь и А.Б. Венгеров высказывали мысль о том, что норма права устанавливает меру поведения, а судебная практика накапливает конкретные формы поведения в границах этой меры.5 Из смысла этого высказывания следует, что судебный прецедент создает общеобязательное правило поведения, обязательное к исполнению.
Однако официальная правовая доктрина советского государства не рассматривала судебный прецедент как самостоятельный источник права, хотя конечно, эту проблему игнорировать было невозможно, и при характеристике источников права особо давалась характеристика правовой природы руководящих разъяснений пленумов Верховного Суда СССР. Эти разъяснения являлись обязательными к исполнению наряду с нормами права, и многие положения, содержащиеся в них выходили за рамки простого толкования, по сути Верховный Суд рождал новые общеобязательные правила поведения. Налицо было противоречие между фактической значимостью судебной практики и формальным непризнанием судебного прецедента в качестве источника права. Это противоречие формального и фактического принималось как аксиома.
Главной причиной отказа советской правовой науки ставить судебный прецедент в ряд других источников права являлся характер общественных отношений в советском государстве. Действовал разрешительный принцип правовой жизни: все что прямо не дозволено, является запрещенным. Дозволение закреплялось в нормах права, поэтому, несмотря на то, что роль судебной практики была крайне высока, все же сфера судебной юрисдикции являлась достаточно ограниченной и охватывала лишь строго определенную часть общественной жизни. То есть лишь определенная категория жизненных ситуаций подлежала разрешению в суде, и эти ситуации были предусмотрены материальными нормами права.
В настоящее время проблема судебного прецедента стала чрезвычайно актуальной, и тому есть соответствующие объяснения. Прежде всего, это наделение Конституционного суда РФ правом толковать Конституцию и проверять соответствие ей законов, применяемых в конкретных ситуациях. По мнению ряда авторов, решения Конституционного Суда следует признать актом правотворчества.6 Существует даже более категоричное высказывание, что толкование Конституции РФ есть её конкретизация.7
Кроме этого, не может быть оставлено без внимания и наличие общемировой тенденции сближения различных правовых систем, ориентация России на политико-правовые стандарты «цивилизованных» стран, прежде всего, США.8 Все же оценка судебного прецедента как источника права может быть дана, исходя из анализа деятельности судов общей юрисдикции. Как и ранее, она фактически учитывается нижестоящими судами в качестве ориентира применения и толкования права, устранения пробелов в нем, применения аналогии права и закона. Вместе с тем, нормативно закреплена возможность судебной проверки соответствия нормативных актов Конституции РФ, нормам и принципам международного права. Суд вправе не применять нормы закона, которые противоречат Конституции, международным договорам и конвенциям.
Также следует сказать, что в пользу признания судебного прецедента в качестве источника права свидетельствует расширение сферы деятельности судов. Категория дел, которые подлежат разбирательству в суде, резко расширилась. В самих нормативных актах заложена возможность создания судебного прецедента. Так, гражданское право знает такую категорию как злоупотребление правом. В законе не прямого указания на то какие именно действия могут быть признаны злоупотреблением. В конечном счете, окончательное решение вопроса об этом передается на усмотрение суда.
Таким образом, судебный прецедент представляет собой правовую реалию, независимо от того, признается он таковым официально или нет.
Конечно, оценка судебного прецедента как самостоятельного источника права имеет и противников. Так, например, по мнению В.С. Нерсесянца, судебная практика во всех её проявлениях «представляет собой согласно действующей Конституции 1993 г. не правотворческую, а лишь правоприменительную деятельность. Это однозначно следует из конституционной концепции российской правовой государственности и конституционной регламентации принципа разделения властей на законодательную, исполнительную и судебную».9
С этим выводом не соглашается М.Н. Марченко, указывая на то, что в данном случае принцип разделения властей трактуется слишком категорично, абсолютизированно. Он ссылается на практику США, где Конгресс, осуществляя процедуру импичмента, выполняет судебные функции. Судебная власть при создании прецедентов выполняет правотворческую функцию, следовательно, аргументы против понимания судебного прецедента как источника права, базирующиеся на толковании принципа разделения властей, оказываются несостоятельными.10
В России судебная практика в целом и отдельные решения судов служат ориентиром для разрешения последующих аналогичных дел. Таким образом, эволюция права в России достаточно ощутимо движется в сторону расширения деятельности судов и повышения роли судебного прецедента при разрешении конкретных юридических казусов. Судебный прецедент – это объективно существующий правовой феномен.