Правовой обычай.
Правовой обычай формируется, вырабатывается в процессе жизнедеятельности. Нормы обычного права создаются помимо государственной власти Историческая школа права рассматривала обычай как основной источник права, считая его наивысшей формой народного духа. Представители исторической школы права утверждали, что обычай приобретает обязательную силу не от государственной власти, а от народного правосознания. В Германии в XIX в. считали, что обычай и нормативный акт равны по юридической силе. Но это не так. Если с этим согласиться, то нормативный акт не может заменить обычай. Но государственная власть вправе закрепить те или иные общественные отношения посредством нормативных актов. Существовало мнение, что обычай надежнее закона. Правовые обычаи, развиваясь в каждом народе, в каждой стране, являются отражением исторических и национальных особенностей. Обычаи - это средство поддержания национального духа. Нормативный акт - космополитичен, легко поддается влиянию нормативных актов других государств, которые нередко привносят в свою страну чужую культуру. Таким образом, обычаи исходят от народа, нормативные акты, если можно так выразиться, навязываются народу государственной властью.
С точки зрения нормативизма и с точки зрения социологической школы права правовой обычай также трактовался по разному.
С точки зрения нормативизма обычай признается правовым, если он обеспечивается государственным принуждением, юридической санкцией. То есть сила обычая основывается на авторитете государственной власти. Государственная власть правомочна упразднить обычную норму, отменив её законодательным порядком, но она также может дать ей силу, снабжает её средствами юридической защиты.1
Обычай - это такое же государственное веление, но это веление выражается в виде санкционирования, то есть согласия с уже сложившимися правилами поведения. Если государство сочтет то или иное правило поведения важным в жизни общества и государства, оно придает ему форму нормативного акта. Следовательно, с точки зрения нормативизма обычай нуждается в правовой норме (как правило отсылочной норме), которая бы указывала на возможность применения обычая. Таким образом, правовой обычай представляет собой две нормы - обычая и закона в качестве составляющих элементов, образующих единое целое.2
Нормативизм отрицает возможность суда активно влиять на процесс образования обычного права. Обычай, как и закон, стоит как бы над судом и должен приниматься последним помимо его воли. Суд не может знать достоверно содержание обычая, следовательно необходимо, установить его содержание. Эта процессуальная деятельность напоминает процесс доказывания. Следовательно, применение обычая в судебной практике не есть то же самое, что применение нормы права.
С точки зрения социологической школы нормы обычного права - не самый древний источник права. Ему предшествуют акты правосудия, устанавливающие право на отдельный случай. Право, на первых порах и представляет собой совокупность судебных решений. Норма права - это обобщение судебных казусов. Обычай занимает промежуточное положение между нормой права и судебным казусом. Обычай - результат повторяющихся, однообразных актов правоприменителя, следовательно обычаи складываются в результате судебной практики. Вынесение повторяющихся судебных решений становится обычаем, а потом может стать правовой нормой.