5. Проблеми вдосконалення претензійно-позовної роботи

До 1996р. без пред'явлення претензії боржнику у кредитора взагалі не виникало права на позов. Після прийняття Конституції України судова практика пішла шляхом невизнання обов'язкової сили застережень про медіацію. Однак угоди про медіацію або медіацію та арбітраж (так звані med-arb-застереження) є буденною практикою зовнішньоекономічних договорів. Отже, виникає запитання: чи відповідає такий підхід українських судів сучасній практиці комерційних відносин? [26, с.5 ]

Пленум Верховного Суду України ухвалив постанову «Про застосування Конституції України при здійсненні правосуддя» від 01.11.1996 р. № 9,у п.8 якої з посиланням на ст. 124 Конституції України зазначено: «Суд не вправі відмовити особі в прийнятті позовної заяви чи скарги лише з тієї підстави, що її вимоги можуть бути розглянуті в передбаченому законом досудовому порядку» [29, с.3 ].

Подальший розвиток цей підхід знайшов у Рішенні Конституційного Суду України у справі за конституційним зверненням товариства з обмеженою відповідальністю «Торговий дім «Кампус Коттон клаб» щодо офіційного тлумачення положення ч. 2 ст. 124 Конституції України (справа про досудове врегулювання спорів)» від 09.07.2002 р. № 15-рп/2002. КСУ розтлумачив ст. 124 Конституції України так: «Встановлення законом або договором досудового врегулювання спору за волевиявленням суб'єктів правовідносин не є обмеженням юрисдикції судів і права на судовий захист». Таким чином, КСУ вважає, що не тільки встановлені в законі, але й договірні правила досудового врегулювання не є перешкодою для звернення до суду з позовом.

Українські господарські суди досить послідовно відмовляються надавати сили зобов'язанням щодо досудового врегулювання. Наприклад, у постанові Вищого господарського суду України від 06.08.2009 р. у справі № 50202/094-9/019 сказано: «Щодо наполягання ЗАТ «СК «Авліта» на необхідності дотримання Придніпровською залізницею досудового претензійного порядку врегулювання спорів,то колегія суддів Вищого господарського суду України погоджується із висновками судів попередніх інстанцій,що Рішенням Конституційного Суду України від 09.07.2002 р. [30, с.1] визнано неконституційним встановлення,у тому числі і в договорах, обов’язкового досудового порядку врегулювання спорів для звернення за захистом порушеного права до суду» .

Слід зазначити,що угоди про обов'язкове досудове врегулювання не є незаконними,що визнається і в Рішенні КСУ від 09.07.2002р. Укладання таких угод передбачене ст.5-7 Господарського процесуального кодексу України,які є чинними і не визнані неконституційними. До того ж у жодному з наведених судових рішень положення договорів щодо медіації не були визнані недійсними. Вони просто були проігноровані судами. А відповідно до ст. 204 Цивільного кодексу України правочин є правомірним,якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним.

З огляду на наведене вважаємо, що практика українських господарських судів не відповідає законодавству та суперечить міжнародним тенденціям у сфері регулювання комерційних відносин. Судді мають за прикладом своїх швейцарських колег надавати положенням договорів про досудове врегулювання,щонайменше, сили матеріально-правових зобов'язань сторін. Якщо застереження про медіацію не передбачають санкцій за їх невиконання,суди мають брати до уваги дії або бездіяльність сторін на досудовій стадії, наприклад, при оцінці добросовісності учасників правочину. Суддя може відкласти розгляд справи на строк,необхідний сторонам для проведення процедури врегулювання. Але це,звичайно,може відбутися,тільки якщо досудове врегулювання чітко встановлене в договорі та якщо відстрочення розгляду не порушуватиме прав жодної зі сторін. [26, с.9 ].

Згідно зі звітами управлінь юстиції в Україні існує проблема дотримання державними підприємствами, установами, організаціями діючих норм, що регулюють правове забезпечення претензійно-позовної роботи. Наприклад, за результатами 2010 році Шевченківським районним управлінням юстиції у м. Києві для методичного керівництва правовою роботою та вжиття заходів по вдосконаленню її в місцевих органах виконавчої влади, на державних підприємствах, в установах, організаціях та підвищення кваліфікації працівників юридичних служб Шевченківського району було у здійснено 29 перевірок[74]. За результатами перевірок виявлено такі типові порушення чинного законодавства у сфері претензійно-позовної діяльності, які допускаються юристами на підприємствах:

· не розроблені перспективні та поточні плани юридичного відділу (юрисконсульта) (пп. 4.6.10 Примірної інструкції);

· невідповідність посадових інструкцій юридичного відділу (юрисконсульта) вимогам Загального Положення про юридичну службу міністерства, іншого органу виконавчої влади, державного підприємства, установи та організації від 26.11.2008 № 1040;

· не проводиться аналіз наслідків розгляду претензій, позовів і судових справ (пп. 8 Загального Положення про юридичну службу міністерства, іншого органу виконавчої влади, державного підприємства, установи та організації від 26.11.2008 №1040);

· не здійснюється організація з підвищення кваліфікації працівників юридичної служби (юрисконсульта) відповідно до вимог пп. 19 п. 11 Загального положення про юридичну службу;

· не розробляються та не затверджуються Положення про претензійно-позовну роботу відповідно до Рекомендацій про порядок ведення претензійної та позовної роботи на державному підприємстві, в установі, організації, розроблених Міністерством юстиції України від 23.01.2007 № 35-14/7;

· не ведуться журнали обліку претензій та позовних заяв, що не відповідає рекомендаціям про порядок ведення претензійної та позовної роботи на державному підприємстві, в установі, організації, розроблені Міністерством юстиції України від 23.01.2007 № 35-14/7.

Проблемні питання у будь-якій діяльності завжди існували і залишатимуться, метою при цьому має бути виявлення проблемних аспектів та своєчасне їх усунення. В процесі претензійно-позовної роботи своєчасне виявлення проблем та порушень є одним із найбільш важливих в господарській діяльності будь-якого підприємства, а перевірка самого процесу ведення претензійно-позовної діяльності дозволяє належним чином слідкувати за роботою юридичної служби, а відповідно бути впевненим своєчасності виявлення та усунення спорів.

Впровадження медіації в Україні, а також зміна судової практики згідно з якою застереження в договорах щодо позасудового врегулювання спорів вважатимуться імперативними нормами для сторін дозволить значну частину існуючих судових спорів врегульовувати із меншими витратами сторін.