5.5. Tzv. Soudcovská dotvorba práva

Nejen s výkladem práva, ale i se samotnou svévolí nepochybně úzce souvisí tzv. soudcovská dotvorba práva. Onou dotvorbou je myšleno kvalifikované dotvoření příliš obecné právní normy. Dotvářením práva dochází k vyplňování tzv. mezer v zákonech, neposkytuje-li právní předpis žádné záchytné body (dotváření práva překračující zákon) a přitom je zřejmé, že zákonodárce nemlčí úmyslně (tzv. kvalifikované mlčení či vědomá mezera v zákoně).¹⁷⁸ Lze tedy říci, že použití soudcovského dotváření práva se odvíjí od obecnosti konkrétní právní normy a míře určitosti zákonné skutkové podstaty. Z povahy věci samé dochází k tomu, že zejména odpovědný a svědomitý soudce aplikující právo, je spolutvůrcem práva ve smyslu jeho korektního dotváření. Co se týče rozsahu tvůrčího prostoru, který soudce k onomu dotváření má, tak závisí především na „jazykové stránce prá­va tzn. na slovním vyjádření výrazu, pojmu, termínu a jejich skla­debných konfiguraci, jakož také na formálním utváření právního předpisu, a jeho materiální sdělnosti tj. věcně logické přesnosti, srozumitelnosti a míry určitosti.“¹⁷⁹ Je si třeba také uvědomit, že v tomto směru jsou soudci při výkladu resp. dotvářením práva určitým způsobem omezeni, a to samotným obsahem právní normy. Jinými slovy řečeno soudce musí následovat účel zákona, nesmí být v rozporu s jeho podstatou, musí jej jen doplňovat. Zdánlivě volné nalézání práva se řídí formálními i materiálními kritérii¹⁸⁰, která se v praxi vyvinula.

V našem právním prostředí soudce legitimně dotváří právo, avšak měl by dotvářet právo pouze a jedině tam, kde je to nezbytné. Tato jeho čin­nost tudíž není a ani nesmí být svévolná, když je determinována rámcem práv­ní normy, právním předpisem či jiným pramenem práva.¹⁸¹

Lze tedy říci, že soudcovské roz­hodnutí je navazujícím pokračováním, a to secundum et intra legem (constitutionem), avšak nikoliv začátkem právotvorného procesu. Postup v opačném gardu je zpravidla zcela nepřípustný. Jinak řečeno „rozsah argumentačního prostoru pro interpretaci prováděné při aplikaci lege artis stanoví tvůrce právních pravidel (v kontinentálním typu právní kultury v zásadě zákonodárce.¹⁸²

Z výše uvedeného plyne, že na straně jedné stojí soudce v roli „pouhého“ vykonavatele vůle zákonodárce vyjádřené v zákonech, kdy je v tomto smyslu pouhými ústy zákona. Na druhé straně lze pohlížet na soudce jako na rozumného, vzdělaného a odpovědného člověka, který v rámci právního řádu (jenž již z povahy věci nemůže být úplný a ve svých dikcích dopadat na všechny konkrétní případy) právo dotváří, zaostřuje jeho kontury a dodává mu v mnoha situacích i lidskou dimenzi (ratio sana).¹⁸³

Nemůže-li soudce při interpretaci odvodit ze zákona žádné pravidlo, pak má soud rozhodnout podle práva obyčejového, a kde se i toho nedostává, podle pravidla, které by sám stanovil jako zákonodárce. Nutno připomenout, že je značný rozdíl mezi uvážením zákonodárce při tvorbě právních předpisů, který je omezován především ústavním pořádkem, a uvážením soudce, který je vázán existujícím právním řádem ve své celistvosti.¹⁸⁴

V rámci daného pohledu platí v kontinentálním systému práva zásada „iudex ius dicit inter partes“. Soudce tedy vyhlašuje právo mezi stranami sporu a nevy­tváří obecnou právní normu, avšak svou aplikační činností soudce nepo­chybně významně právo dotváří.

V právní teorii existuje mnoho koncepcí tohoto pohledu, z nichž si některé zaslouží zcela jistě zmínit:

1. Soudce právo nalézající (co do převažující míry striktní pohled konti­nentálního právního systému) - soudce právo vytvářející (přístup cha­rakterizující angloamerický právní systém).

2. Gesetzestreue (vázanost soudce slovy zákona) - Freirecht, příp. Fortbil­dung des Rechts (chápání zákona jako obecného východiska a základu úvahy soudce, kterému je umožněno svým rozhodnutím právo v limi­tech daných právním systémem dotvářet).

c) Vázaná aplikace práva - volná aplikace práva.

d) Kognitivismus – decisionismus.

e) Teorie soudního sebeomezení (self restraint) - teorie soudního aktivismu (judicial activism).¹⁸⁵

Soudce tak právo primárně toliko pro individuální kauzu spoluvytváří zejména předně tehdy, pokud právní systém ve svých pramenech práva výslovnou či implicitní odpověď na řečenou otázku nedává (mezery v právu). Takové dotváření práva však závazně působí pouze na konkrétní případ, nemá tedy prima facie obecný dosah. Závaznosti soudcovské dotvorbě se dostává v našem právním prostředí díky síle argumentace, tj. věcné a logické přesvědčivosti, kterou v demokratickém právním systému nelze bez dalšího přehlížet. Co se týče samotné síly argumentů, tak např. non-kognitivismus v praktické filozofii zdůrazňoval, že praktická (zejména tedy normativní) tvrzení nelze zdůvodnit pouze deskriptivními (popisné) důvody.¹⁸⁶ Jinak řečeno, soudce nemůže odůvodnit své rozhodnutí jen slovy „tak to je a tak to má být“.