Тема 2. Правовое регулирование адвокатской деятельности

1. Современное законодательство об адвокатской деятельности и адвокатуре.

2. Роль и место адвокатуры как независимого, негосударственного, некоммерческого, добровольного, профессионального объединения адвокатов в современном правовом государстве.

-1-

Гл. 2 Конституции РФ конкретизирует положение ст. 2 о человеке, его правах и свободах как высшей ценности. Содержание гл. 2 соответствует общепризнанному в международном праве перечню прав и свобод. Традиционно выделяются три группы прав человека и гражданина:

• личные (гражданские),

• политические и

• социально-экономические.

Во второй половине XX в. появилась новая группа прав - экологических, сформировавшаяся в результате научно-технической революции, которая далеко не всегда способствовала улучшению (или просто сохранению) биологической среды обитания человека.

Анализируя статьи Конституции РФ мы видим уже из ст. 2, что «Человек, его права и свободы являются высшей ценностью. Признание, соблюдение и защита прав и свобод человека и гражданина – обязанностью государства».

Ст. 23 п. 1. Конституции РФ говорит «Каждый имеет право на неприкосновенность частной жизни, личную и семейную тайну, защиту своей чести и доброго имени».

Ст. 45 п. 1. Государственная защита прав и свобод человека и гражданина в Российской Федерации гарантируется.

п. 2. Каждый вправе защищать свои права и свободы всеми способами, не запрещенными законом.

Действенным способом защиты прав и свобод является обращение за их судебной защитой. Все действия и решения органов государственной власти, местного самоуправления, их должностных лиц, нарушающие права и свободы граждан, могут быть обжалованы в суд. Право на оказание квалифицированной юридической помощи в данном случае играет весьма важную роль.

Ст. 46 п. 1. Каждому гарантируется судебная защита его прав и свобод.

п. 2. Решения и действия (или бездействие) органов государственной власти, органов местного самоуправления, общественных объединений и должностных лиц могут быть обжалованы в суд.

п. 3. Каждый вправе в соответствии с международными договорами Российской Федерации обращаться в межгосударственные органы по защите прав и свобод человека, если исчерпаны все имеющиеся внутригосударственные средства правовой защиты.

В том случае, если исчерпаны все имеющиеся внутригосударственные средства правовой защиты, то лицо вправе обратиться за защитой своих прав и свобод в межгосударственные органы по защите прав и свобод человека в соответствии с международными договорами РФ (ч. З ст. 46 Конституции РФ). Как видно, Конституция РФ ограничивает право обращаться в межгосударственные органы двумя условиями:

- Соответствием этих действий международным договорам РФ.

- Исчерпанием внутригосударственных средств правовой защиты.

Право на квалифицированную юридическую помощь как субъективное право - это гарантированная законом возможность лица получать необходимую ему помощь от лиц, обладающих специальными юридическими знаниями, умениями и навыками, позволяющими человеку эффективно защищать и отстаивать свои права и законные интересы.

Конституция РФ не зря подчеркивает слово «квалифицированную» - такая помощь должна оказываться лицами, обладающими специальными познаниями в области права.

Как указал Конституционный Суд РФ в Постановлении от 28 января 1997 г. «По делу о проверке конституционности части четвертой статьи 47 Уголовно-процессуального кодекса РСФСР в связи с жалобами граждан Б.В. Антипова, Р.Л. Гитиса и С.В. Абрамова»: «Гарантируя право на получение именно квалифицированной юридической помощи, государство должно,

- во-первых, обеспечить условия, способствующие подготовке квалифицированных юристов для оказания гражданам различных видов юридической помощи, в том числе в уголовном судопроизводстве, и,

- во-вторых, установить с этой целью определенные профессиональные и иные квалификационные требования и критерии. Участие в качестве защитника в ходе предварительного расследования дела любого лица по выбору подозреваемого или обвиняемого может привести к тому, что защитником окажется лицо, не обладающее необходимыми профессиональными навыками, что несовместимо с задачами правосудия и обязанностью государства гарантировать каждому квалифицированную юридическую помощь».

Мировая юридическая практика также придерживается мнения, что, хотя наличие юридического образования у лица, оказывающего юридическую помощь гражданам, является обязательным, оно не достаточно для оказания квалифицированной юридической помощи. Например, Комитет по правам человека ООН признает, что право на адвоката означает право на эффективного защитника. Разрешая дело, по которому обвиняемому был предоставлен защитник, не имеющий юридического образования, Комитет по правам человека постановил, что защитник должен быть достаточно квалифицированным, чтобы юридически представлять обвиняемое лицо.

Ст. 48 Конституции РФ предоставляет каждому право на получение квалифицированной юридической помощи. При этом для отдельных категорий лиц Конституция устанавливает повышенные гарантии осуществления этого права - в случаях, предусмотренных законом, юридическая помощь оказывается бесплатно. Каждый задержанный, заключенный под стражу, обвиняемый в совершении преступления, имеет право пользоваться помощью адвоката (защитника) с момента задержания, заключения под стражу или предъявления обвинения.

Также в ст. 48 Конституции РФ говорится не просто о правовых услугах, а о квалифицированной юридической помощи. Если говорить о зарубежной правовой практике и нормах международного права, то там применяется термин «эффективная юридическая помощь». Этот же термин использует в своих решениях и Европейский суд по правам человека.

Квалифицированная юридическая помощь в качестве гарантии - это обусловленная законом возможность участия адвоката в конституционном, уголовном, административном и гражданском судопроизводстве с целью защиты прав и законных интересов подзащитного.

Конституция РФ 1993 г. (раздел «Права и свободы человека и гражданина») укрепила позиции адвоката (защитника) в уголовном судопроизводстве, а также предоставила дополнительные гарантии прав граждан в данной сфере. Конкретизировал, развил положения Конституции РФ и еще более расширил полномочия адвокатов (защитников) Уголовно-процессуальный кодекс РФ от 18 декабря 2001 г. Кроме того, с принятием Конституции РФ 1993 г. адвокат стал активным участником новых видов судопроизводства - конституционного и административного, а также участником производства по экономическим спорам в арбитражном суде.

При этом оказание правовой помощи не адвокатами в уголовном судопроизводстве не может рассматриваться как оказание квалифицированной юридической помощи и может повлечь за собой отмену судебного акта.

Право на оказание квалифицированной юридической помощи регулируется также Федеральным законом от 31 мая 2002 г. «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ».

Основами законодательства о нотариате Российской Федерации от 11 февраля 1993 г., Федеральным конституционным законом «О Конституционном Суде РФ» от 21 июля 1994 г., Арбитражно-процессуальным кодексом РФ 1995 г., Уголовно-процессуальным кодексом РФ от 18 декабря 2001 г., Кодексом РФ об административных правонарушениях от 30 декабря 2001 г. и рядом других нормативных актов.

Ст. 48 Конституции РФ использует понятие «каждый», поэтому право на квалифицированную юридическую помощь распространяется на всех лиц без изъятия - граждан РФ, лиц без гражданства (апатридов), иностранных граждан. Это - личное право человека, и тот факт, что Конституция РФ наделяет им всех без исключения лиц, находящихся на ее территории, показывает, что в регулировании данного права наш Основной закон соответствует всем высоким стандартам соблюдения и защиты прав и свобод, установленным международными актами.

Важно, что в соответствии с Конституцией РФ (ст. 55), право на квалифицированную юридическую помощь не подлежат ограничению ни при каких условиях, включая и чрезвычайное положение.

Представителями организаций, органов государственной власти, органов местного самоуправления в гражданском и административном судопроизводстве, судопроизводстве по делам об административных правонарушениях могут выступать только адвокаты, за исключением случаев, когда эти функции выполняют работники, состоящие в штате указанных организаций, органов государственной власти и органов местного самоуправления, если иное не установлено федеральным законом.

Адвокаты иностранного государства могут оказывать юридическую помощь на территории Российской Федерации по вопросам права данного иностранного государства.

Адвокаты иностранных государств не допускаются к оказанию юридической помощи на территории Российской Федерации по вопросам, связанным с государственной тайной Российской Федерации.

Адвокаты иностранных государств, осуществляющие адвокатскую деятельность на территории Российской Федерации, регистрируются федеральным органом исполнительной власти в области юстиции (далее - федеральный орган юстиции) в специальном реестре, порядок ведения которого определяется уполномоченным федеральным органом исполнительной власти.

Без регистрации в указанном реестре осуществление адвокатской деятельности адвокатами иностранных государств на территории Российской Федерации запрещается.

-2-

Общая характеристика адвокатуры, ее взаимоотношения с государством раскрыты в ст. 3 Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации».

1. Адвокатура является профессиональным сообществом адвокатов и как институт гражданского общества не входит в систему органов государственной власти и органов местного самоуправления.

2. Адвокатура действует на основе принципов законности, независимости, самоуправления, корпоративности, а также принципа равноправия адвокатов.

3. В целях обеспечения доступности для населения юридической помощи и содействия адвокатской деятельности органы государственной власти обеспечивают гарантии независимости адвокатуры, осуществляют финансирование деятельности адвокатов, оказывающих юридическую помощь гражданам Российской Федерации бесплатно в случаях, предусмотренных законодательством Российской Федерации, а также при необходимости выделяют адвокатским образованиям служебные помещения и средства связи.

4. Каждому адвокату гарантируется социальное обеспечение, предусмотренное для граждан Конституцией Российской Федерации.

Помимо выше перечисленных принципов деятельности адвокатуры эффективная защита прав и законных интересов физических и юридических лиц обеспечивается и такими принципа, как:

• гуманизм,

• тайна сведений доваренных адвокату клиентами и соблюдение адвокатской этики;

• территориальность;

Система этих правовых принципов определяет сущность адвокатуры и отличие ее от других элементов правозащитной системы общества – государственных правоохранительных органов, правозащитных общественных организаций России.

Кратко охарактеризуем некоторые из этих принципов:

Принцип законности. Строгое следование требованиям закона – обязательное условие деятельности адвоката и адвокатуры.

Это означает, что адвокат призван защищать подлинные (а не мнимые) права лиц, не любые его интересы, а только законные. Не случайно в законе «Об адвокатской деятельности и адвокатуре» впервые четко изложено требование о том, что «Адвокат не вправе принимать от лица, обратившегося к нему за оказанием юридической помощи, поручение в случае, если оно имеет заведомо незаконный характер» (п.п. 1 п. 4 ст. 6).

Средства и методы защиты должны быть основаны на законе. Адвокат не вправе в интересах клиента представлять правоохранительным органам подложные документы, фальсифицированные доказательства, воздействовать на свидетелей и потерпевших, дабы склонить их к отступлению от правды и даче ложных показаний и т.п.

Это значит, что адвокат не слуга клиента – он самостоятелен в выборе правовой позиции и средств защиты, при неизменном условии не вредить клиенту, всегда оставаться защитником его законных интересов (но не ложных притязаний).

Независимость адвокатуры провозглашена в ст. 3 Закона. Адвокатура является профессиональным сообществом адвокатов и как институт гражданского общества не входит в систему органов государственной власти и органов местного самоуправления.

Гарантии независимости адвоката (ст.18 Закона).

1. Вмешательство в адвокатскую деятельность, осуществляемую в соответствии с законодательством, либо препятствование этой деятельности каким бы то ни было образом запрещаются.

2. Адвокат не может быть привлечен к какой-либо ответственности (в том числе после приостановления или прекращения статуса адвоката) за выраженное им при осуществлении адвокатской деятельности мнение, если только вступившим в законную силу приговором суда не будет установлена виновность адвоката в преступном действии (бездействии).

Указанные ограничения не распространяются на гражданско-правовую ответственность адвоката перед доверителем в соответствии с настоящим Федеральным законом.

3. Истребование от адвокатов, а также от работников адвокатских образований, адвокатских палат или Федеральной палаты адвокатов сведений, связанных с оказанием юридической помощи по конкретным делам, не допускается.

4. Адвокат, члены его семьи и их имущество находятся под защитой государства. Органы внутренних дел обязаны принимать необходимые меры по обеспечению безопасности адвоката, членов его семьи, сохранности принадлежащего им имущества.

5. Уголовное преследование адвоката осуществляется с соблюдением гарантий адвокату, предусмотренных уголовно-процессуальным законодательством.

Вместе с тем адвокатура не может быть полностью независима. С одной стороны, отказ от регламентации адвокатской деятельности и невмешательство в процесс осуществления профессиональных целей адвокатуры помог бы обеспечить ей наиболее эффективное выполнение возложенных на нее задач, избавить от попыток неправомерного воздействия на адвокатов. С другой стороны, адвокатская деятельность является правозащитной, а защита прав и свобод человека и гражданина в соответствии со ст. 2 Конституции РФ – обязанность государства.

Реальным проявлением демократизма построения адвокатуры является самоуправление. Его сущность состоит в том, что адвокаты вправе самостоятельно решать все повседневные вопросы, относящиеся к организации и форме адвокатского образования и места осуществления адвокатской деятельности.

Независимость адвокатуры обеспечивается самоуправлением,

• не допускающим вмешательства суда, прокуратуры, органов дознания во внутренние дела адвокатов;

• организацией адвокатских палат по территориальному принципу, а не при судах;

• недопущение возложения на суд и прокуратуру функций государственного руководства адвокатурой.

Адвокатура не является общественной организацией в полном смысле слова, хотя ее зачастую так называют. Отличие адвокатуры от общественной организации заключается, прежде всего, в том, что лица, объединяющиеся в общественные организации, сами ставят перед собой цели, задачи, т.е. вырабатывают свои общие интересы. Цели и задачи адвокатуры определяется законом.

Другое отличие заключается в том, что организационно адвокатура основана на обязательном членстве адвокатов, обязанности адвоката состоять в адвокатской палате (корпорации).

Схожесть адвокатуры с общественными организациями состоит только в том, что и те и другие являются некоммерческими организациями, однако начальные статусы объединяющихся различны.

Под соблюдением адвокатской этики, прежде всего, понимается умение хранить профессиональные тайны, в том числе - содержание бесед с подзащитными, а также - соблюдение интересов доверившихся адвокату людей. Никакого другого интереса у адвоката быть не может. Адвокат обязан всегда и полностью разделять позицию доверившегося ему человека. Корректировка позиции адвоката допустима лишь в интересах доверителя или подзащитного. После того, как линия поведения совместно с доверившимся человеком выработана, адвокат не может ее принципиально изменить, потому что это было бы изменой, предательством по отношению к клиенту.

В РФ объединения адвокатов строятся строго по территориальному принципу. На территории субъекта РФ может быть образована только одна адвокатская палата, которая не вправе образовывать свои структурные подразделения, филиалы и представительства на территориях других субъектов РФ. Образование межрегиональных и иных межтерриториальных адвокатских палат не допускается.

Ст. 9. п. 5. Адвокат вправе осуществлять адвокатскую деятельность на всей территории Российской Федерации без какого-либо дополнительного разрешения.

Федеральный закон от 31 мая 2002 г. «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ» закрепляет, что адвокатура является профессиональным сообществом адвокатов.

Таким образом, несмотря на то, что адвокаты вправе осуществлять свою деятельность как коллективно, так и индивидуально (адвокатский кабинет), они продолжают оставаться единой профессиональной корпорацией (принцип корпоративности).

Принцип равноправия адвокатов подразумевает, что вне зависимости от того, в какой форме (индивидуально или коллективно) осуществляется деятельность адвоката, государство не вправе предоставлять ему какие-либо преимущества или устанавливать какие-либо ограничения. Принцип равноправия распространяется также на случаи, когда представительство интересов доверителей осуществляют адвокаты, входящие в разные адвокатские палаты.

В юридической литературе имеет место мнение о том, что адвокатура является особым правовым институтом, сочетающим в себе как публично-правовые, так и частноправовые начала. В деятельности адвокатуры при оказании юридической помощи одновременно присутствуют частные интересы (защита прав конкретного доверителя) и публичные интересы (пресечение нарушений прав и свобод граждан, установление режима законности, предупреждение нарушений в будущем, обеспечение принципа состязательности процесса). Кроме того, в научной среде начинает доминировать позиция, согласно которой осуществление адвокатом представительства, тесный, доверительный характер отношений между ним и теми, кто нуждается в его помощи, предопределяет существование адвокатуры именно в качестве самоуправляемой независимой организации. В последние годы исследователи все чаще акцентируют внимание на частноправовом аспекте статуса адвокатуры, которая является некоммерческой организацией, одной из многочисленных организаций в российском обществе, одним из институтов гражданского общества, таких как политические партии, различного рода некоммерческие организации и другие общественные объединения.

В юридической литературе указывается на ряд преимуществ саморегулирования по сравнению с государственным регулированием. В частности, нормы саморегулирования, как правило, гибче норм, устанавливаемых государством, легче адаптируются к изменяющимся обстоятельствам; участникам легче воздействовать на политику организаций саморегулирования, чем на политику государственных органов; механизмы разрешения споров обычно дешевле для сторон и занимают меньше времени, чем судебное разбирательство. Кроме того, развитие системы саморегулирования позволяет государству экономить значительные бюджетные средства в случае передачи отдельных функций государственных органов саморегулируемым организациям, финансируемым самим бизнесом. Так, государство может осуществлять контроль не за каждым профессиональным участником рынка, а за саморегулируемыми организациями, которые обеспечивают соблюдение их членами правил поведения на рынке. Именно по этому пути на определенном историческом этапе пошло законодательство США и Великобритании, где появились первые саморегулируемые организации.

Важно также подчеркнуть, что в ряде стран наметилась тенденция в сторону усиления прямого государственного регулирования. Так, принятый в 2000 г. в Великобритании Закон о рынке финансовых услуг, не запрещая деятельность уже существующих саморегулируемых организаций, предусматривает, что новых лицензий на осуществление деятельности в качестве саморегулируемых организаций выдаваться больше не будет. При этом ряд функций, ранее осуществлявшихся саморегулируемыми организациями, был передан органу государственного регулирования. Нередко звучат и столь эмоциональные высказывания: «...весь мир сегодня уже отсаморегулировался - он уже идет к тому, чтобы вернуться к госрегулированию либо к регулированию через полугосударственные организации или публичные институты».