Глава 2. Теория права

§ 6. Формы (источники) права

91

Государство признает не всякий обычай, а только тот, кото­рый выражает какую-то общественную закономерность, а сле­довательно, для него полезен. К некоторым обычаям оно отно­сится безразлично (например, к древнерусскому обычаю «по­мочи»), а с некоторыми борется (например, с обычаем кровной мести, распространенным среди народов Кавказа).

В ходе истории правовые обычаи постепенно вытесняются другими юридическими источниками. Однако и в настоящее время эта форма права, хотя и не часто, все же употребляется.

Правовой обычай как источник права имеет немало досто­инств. Вот почему он на протяжении веков использовался людьми, а во многих современных африканских государствах он и сейчас является основным источником права. Среди до­стоинств обычая можно назвать следующие:

а) возникновение его не «сверху», а «снизу», в силу чего он способен полнее, нежели другие формы права, выражать волю народа, его воззрения, потребности;

б) выражение им определенных закономерностей, существу­ ющих в обществе, и, как следствие, — большая его объективность;

в) устная форма и донесение информации простым, доступ­ ным языком;

г) большая степень добровольности в исполнении, посколь­ ку обычай основан на привычке.

Однако обычаям присущи и существенные недостатки:

а) косность, относительная неподвижность, тогда как совре­ менный мир меняется очень быстро;

б) неопределенность, что является результатом незафикси­ рованное™ в письменном виде;

в) небольшая сфера распространения, местный характер.

2. Юридический прецедент (юридическая практика). Это бо­лее распространенный источник права, чем правовой обычай. Он встречался еще в Древнем Риме, господствовал в Средние века. В настоящее время играет главную роль в Англии и в странах, в которых получило развитие так называемое англо­саксонское (или общее) право.

Юридический прецедент (судебный или административный) — это решение по конкретному делу (судебному или административ­ному), ставшее образцом для рассмотрения аналогичных дел в бу­дущем.

Прецедент появляется тогда, когда дело требует юридиче­ского решения, а необходимой нормы в законодательстве нет. В этом случае судья (или должностное лицо исполнительного органа власти) либо суд в полном составе (или государствен­ный орган в целом) принимает решение по делу. При этом ре­шение не должно приниматься на пустом месте или в соответ­ствии с настроением судей (или должностных лиц). Они обя­заны руководствоваться принципами права, положениями юридической науки, своим мировоззрением, правосознанием, господствующими в обществе моральными ценностями, нако­нец, житейским опытом. Если решение окажется эталоном для решения подобных дел, то оно становится прецедентом. Одна­ко для этого необходима достаточная информированность об этом решении. Обычно таковая достигается, когда решение вы­носится судом высшей инстанции и публикуется.

Прецедентное право (его еще называют судейским правом) имеет много достоинств, и сегодня оно используется довольно широко по следующим причинам:

а) прецедент — это результат логики и здравого смысла, ис­ пользование которых, как правило, приводит к адекватному и точному урегулированию конкретного случая;

б) прецедент обладает большой убедительностью, поскольку аргументы в пользу принятого решения сопровождаются боль­ шим количеством доказательств;

в) прецедент характеризуется значительно большим дина­ мизмом, нежели нормативный акт, ведь судья в своем решении способен отразить изменения, происходящие в жизни.

Но прецедентное право страдает и недостатками. Вот они:

а) прецедент не имеет того авторитета, а следовательно, и обязательности, которая присуща нормативному акту;

б) прецедент допускает возможность произвола;

в) объем действия прецедента не определен.

Однако эти недостатки не позволяют отвергнуть прецедент как источник права. Они лишь подчеркивают, что в использо­вании юридического прецедента нужно соблюдать меру.

3. Нормативный акт. Как источник права — это наиболее позднее творение человеческого разума. Но несмотря на это, он становится все более и более распространенным даже в тех странах, где традиционно большую роль играют другие источ­ники права (в арабских странах — религиозные воззрения, в странах Британского Содружества — прецедент). И не слу-

92