Вопрос 4. Особенности осуществления представительства в суде адвокатом

Осуществление адвокатом представительских функций в суде признается как реализация конституционного права каждого на получение квалифицированной юридической помощи (п. 3 ст. 13 Конституции).

Участие адвоката в гражданском судопроизводстве как судебного представителя регулируется специальным Законом об адвокатской деятельности. Адвокатура организует деятельность адвокатов по представительству по гражданским делам и оказанию иных видов юридической помощи в целях защиты и содействия в реализации прав, свобод и законных интересов граждан, а также прав и законных интересов юридических лиц. Юридическая помощь, оказываемая адвокатами в рамках осуществляемой ими адвокатской деятельности, не является предпринимательской деятельностью (ст. 1).

Деятельность адвокатуры строится в соответствии со следующими принципами:

- независимость адвокатов при осуществлении своей деятельности;

- осуществление адвокатской деятельности методами и средствами, не запрещенными законодательством;

- недопустимость вмешательства в деятельность адвокатов со стороны прокуратуры, судов, органов дознания и предварительного

следствия, других государственных органов, иных организаций и должностных лиц, за исключением случаев, прямо предусмотренных законодательными актами;

- соблюдение норм профессионального поведения и сохранения адвокатской тайны (ст. 3).

Адвокатом может быть гражданин РК, обязательно являющийся членом коллегии адвокатов и оказывающий юридическую помощь на профессиональной основе в рамках адвокатской деятельности. Адвокатом не может быть лицо, имеющее судимость за умышленное преступление, признанное в установленном порядке недееспособным или ограниченно дееспособным, исключенное из коллегии адвокатов, а также уволенное из правоохранительных органов за совершение дисциплинарного проступка, - в течение года со дня увольнения.

Адвокат вправе осуществлять свою деятельность через юридическую консультацию либо путем учреждения самостоятельно (совместно с другими адвокатами) адвокатской конторы, а также индивидуально без регистрации юридического лица. Коллегия адвокатов создается лицами, имеющими право на занятие адвокатской деятельностью. Членство в коллегии адвокатов является обязательным (ст. 19 и п. 1 ст. 27).

На территории области, города республиканского значения, столицы может быть образована и действовать одна коллегия адвокатов (п. 3 ст. 20).

Данная норма вызвала многочисленные возражения со стороны практикующих юристов, в том числе и мнение о ее несоответствии конституционным нормам. Рассмотрев представление Алматинского городского суда по данному вопросу, Конституционный Совет РК вынес постановление от 2 июля 1999 года № 12/2 «О соответствии пункта 3 статьи 20 Закона Республики Казахстан «Об адвокатской деятельности» Конституции Республики Казахстан». Обоснование конституционности нормы указанного Закона было следующим.

Коллегии адвокатов не являются общественными объединениями, поэтому на них не могут распространяться положения Закона об общественных объединениях, не ограничивающего количество объединений, создаваемых на территории определенной административно- территориальной единицы.

В отличие от добровольного членства в общественных объединениях коллегии адвокатов создаются из числа лиц, имеющих право на занятие адвокатской деятельностью, для оказания квалифицированной юридической помощи, в том числе, в предусмотренных законом случаях, бесплатно. Членство в коллегии адвокатов является обяза

тельным и обусловлено рядом специальных требований, а деятельность адвокатов подлежит лицензированию. На единые коллегии адвокатов, действующие на территории областей, города республиканского значения и столицы, государством возлагается конституционно- правовая задача оказания квалифицированной юридической помощи физическим и юридическим лицам, включая участие в отправлении правосудия членов этих коллегий, оплата труда которых отнесена законодательством на счет государства. Членство в общественных объединениях лицензированием не обусловлено, а в соответствии с пунктом 2 статьи 5 Конституции и статьей 4 Закона об общественных объединениях не допускается возложение на общественные объединения функций государственных органов и государственное финансирование общественных объединений.

В коллегию адвокатов могут входить как физические лица (адвокаты), так и юридические лица (юридические консультации, адвокатские конторы в городах и населенных пунктах, в том числе учрежденные одним адвокатом). В общественные объединения, согласно закону, вступают только физические лица.

Исходя из этого, Конституционный Совет делает вывод: ко.ъчегия адвокатов является иной, самостоятельной организационно- правовой формой некоммерческих юридических лиц и не подпадает под действие пункта 1 статьи 23 Конституции РК. Принципы ее образования и деятельности, установленные Законом об адвокатской деятельности, включая пункт 3 статьи 20 этого Закона, не могут считаться неконституционными, нарушающими общее право граждан РК на свободу объединений, деятельность которых регулируется, согласно статье 23 Конституции, отдельным Законом. Право адвокатов на свободу объединения реализуется ими в форме Союза адвокатов Казахстана - общественного объединения (ассоциации), а также путем вступления в любые другие общественные объединения, деятельность которых не связана с оказанием адвокатских услуг.

Адвокатом может быть лицо, имеющее высшее юридическое образование. стаж работы по юридической специальности не менее двух лет и получившее лицензию на право осуществления адвокатской деятельности (ч. 1 п. 1 ст. 7 Закона об адвокатской деятельности). Лицензирование адвокатской деятельности регулируется Положением «О порядке выдачи лицензий на занятие адвокатской деятельностью», утвержденное приказом Министерства юстиции РК от 21 января 1998 г. № 19 (с изменениями, внесенными в соответствии с приказами Минюста от 24 февраля 1999 г. № 17 и от 9 июля 1999 г. № 396). Лицензия

адвоката выдается Министерством юстиции на основе рекомендации Квалификационной коллегии юстиции и является официальным разрешением на занятие адвокатской деятельностью для указанного в лицензии лица. Лицензия может быть выдана лишь при условии сдачи заинтересованным лицом квалификационного экзамена. Лицензия является генеральной, постоянной и ее действие распространяется на всю территорию РК. Поэтому адвокат имеет право заниматься адвокатской деятельностью на всей территории РК. Адвокат вправе действовать за пределами РК, если это необходимо для выполнения принятого поручения и не противоречит законодательству соответствующих государств и международным договорам РК.

Адвокаты, имеющие на момент вступления Закона об адвокатской деятельности патент, подлежат аттестации комиссиями, образуемыми Министерством юстиции РК. Прохождение аттестации регулируется Положением «Об аттестации адвокатов Республики Казахстан», утвержденным приказом Министерства юстиции РК от 11 февраля 1998 г. № 130. Адвокаты, не аттестованные аттестационными комиссиями, а также не допущенные к аттестации, исключаются из коллегий адвокатов в установленном законом и учредительными документами порядке (п. 19 Положения).

Указанные выше требования и установленный законодательством порядок допуска лица к адвокатской деятельности вызывают сомнение в осуществимости норм о независимости самих адвокатов и коллегии адвокатов, заставляя считать их всего лишь «декларативными».

В юридической литературе, как и в адвокатской практике, нет единого мнения об основаниях отказа от представительства по гражданским делам. С точки зрения одних авторов, адвокат может принимать поручение на представительство по любому делу, ибо он не является экспертом в оценке законности требований клиента. Так, А.С. Алойц полагает, что адвокат может вести дело даже в тех случаях, когда он не находит правовой позиции для защиты интересов представляемого, поскольку в ходе разбирательства дела стороны могут изменить свои требования и возражения, а также вправе заключить мировое соглашение. Другие считают, что юридическая консультация обязана отказаться от принятия поручения или прекратить представительство в случаях, когда представляемый просит поддержать явно незаконные требования либо возражения против бесспорного иска.

Закон об адвокатской деятельности предусматривает, что адвокат обязан отказаться от поручения об оказании юридической помощи в случаях, если он по данному делу оказывает или ранее оказывал юридическую помощь лицам, интересы которых противоречат интересам

лица, обратившегося за помощью (за исключением случаев выступления в качестве посредника по взаимному согласию сторон), или участвовал в деле в качестве судьи, прокурора, лица, производящего дознание, следователя, эксперта, специалиста, переводчика, свидетеля, потерпевшего или понятого, гражданского истца или гражданского ответчика, а также если в расследовании или рассмотрении дела принимает участие должностное лицо, с которым адвокат состоит в близких родственных отношениях (п. 2 ст. 15). Других оснований упомянутый Закон не предусматривает, поэтому отказ от принятия поручения или от принятого поручения по гражданскому делу в связи с незаконностью требований или возражений сторон зависит от личной позиции каждого адвоката.

Размер оплаты юридической помощи, оказываемой адвокатами, и возмещения расходов, связанных с представительством, устанавливается соглашением адвоката с лицом, обратившимся за помощью.

В случаях, предусмотренных законодательством, оплата юридической помощи, оказываемой адвокатом, командировочных, транспортных и других его расходов производится из средств республиканского бюджета. Размер оплаты юридической помощи, устанавливаемый по определению суда, не может быть ниже среднего заработка адвоката за последние два месяца. Постановлением Правительства РК от 26 августа 1999 г. № 1247 утверждены «Правила оплаты юридической помощи, оказываемой адвокатами, и возмещения расходов, связанных с защитой и представительством, за счет средств республиканского бюджета». Оплата юридической помощи, оказываемой лицам, освобожденным от ее оплаты в соответствии со статьей 114 ГПК и пунктом 2 статьи 5 Закона об адвокатской деятельности, и возмещение расходов, связанных с представительством в этих случаях, производится за счет средств республиканского бюджета на основании определения суда, в производстве которого находится дело. Эти правила не распространяются на случаи освобождения граждан от оплаты заведующим юридической консультацией или учредителем адвокатской конторы или адвокатом, занимающимся адвокатской деятельностью индивидуально без регистрации юридического лица.

Определение суда об оплате юридической помощи, оказываемой адвокатом по гражданскому делу, и о возмещении расходов, связанных с представительством, выносится одновременно с вынесением решения по делу. В определении об оплате юридической помощи, оказываемой адвокатом, и о возмещении расходов, связанных с представительством по гражданским делам, за счет средств республикан

ского бюджета указывается наименование суда (фамилия и инициалы судьи), номер гражданского дела, фамилия, имя, отчество адвоката, выполнявшего поручение, фамилия, имя, отчество истца или ответчика, освобожденного от оплаты юридической помощи, количество расписанных по дням часов, фактически затраченных адвокатом на изучение материалов дела, участие в судебном заседании, изучение протокола судебного заседания, а также полное наименование и банковские реквизиты соответствующей коллегии адвокатов, членом которой он является.

В случае, когда оказание юридической помощи связано с выездом адвоката в командировку, в определении указываются период (количество дней) нахождения в командировке.

Расчет по оплате производится бухгалтерией суда на основании определения об оплате рабочих часов, затраченных адвокатом по конкретному делу, и справки о среднем месячном заработке адвоката за последние два месяца. Ответственность за достоверность сведений о среднем заработке адвоката несут должностные лица коллегии адвокатов, выдавшие эти сведения.

Один экземпляр определения приобщается к материалам гражданского дела, второй экземпляр направляется до 5 числа месяца, следующего за отчетным месяцем, в бухгалтерию суда, а третий - в коллегию адвокатов для сведения. При поступлении определения об оплате юридической помощи, оказываемой адвокатом, и возмещении расходов, связанных с представительством, бухгалтерия суда после проведения необходимых расчетов и проверок документов по командировке составляет заявку о сумме средств, подлежащих выплате адвокатам за отчетный месяц, и не позднее 10 числа месяца, следующего за отчетным, направляет ее в республиканский орган, который не позднее 15 числа этого месяца направляет сводную заявку по соответствующему коду бюджетной классификации по республике в Министерство финансов РК. Министерство финансов РК при получении соответствующих сводных заявок осуществляет ежемесячное выделение указанных в них сумм казначейскими разрешениями по форме № 1 в пределах утвержденной росписи расходов республиканского бюджета администраторам программ, которые своим разрешением по форме № 2 доводят лимиты на расходование бюджетных средств в суд. Суд в срок не позднее пяти банковских дней со дня поступления средств на вышеуказанные цели переводит обозначенные в постановлении суммы на расчетный счет территориальной коллегии адвокатов с указанием в финансовых документах фамилии адвоката.

С правовой точки зрения представляют интерес принимаемые Правительством РК постановления по оплате юридической помощи, оказываемой иностранными лицами Казахстану. Защиту прав и представление интересов республики в иностранных судах осуществляли в ряде случаев не органы государства либо граждане РК, а иностранные граждане.

Так, в качестве примера можно назвать постановление Правительства РК от 31 марта 1998 г. № 271 «Об оплате адвокатских услуг Антуана Биде»:

В целях успешного завершения судебного процесса в Парижском Торговом Суде в связи с арестом счетов Республики Казахстан во французских банках и в соответствии с подписанным договором между Правительством РК и адвокатом А. Биде от 6 октября 1997 г. Правительство РК постановляет-.

Министерству финансов РК произвести оплату аванса в счет будущих расходов и гонорара на общую сумму, эквивалентную $9000, адвокату А. Биде за оказанные услуги за счет средств резервного фонда Правительства РК на 1998 год.

По оплате адвокатских услуг, оказанных тем же лицом - А. Биде, Правительством РК принято постановление от 18 июня 1999 г. № 801: В целях защиты интересов Республики Казахстан в Апелляционном Суде г. Парижа на решения Парижского Торгового Суда по искам компаний МТР Металз, Табани и в Торговом Суде г. Парижа по иску компании МеталзРуссия, а также в соответствии с договором, заключенным между Правительством РК и адвокатом А. Биде 6 октября 1997 г., Правительство постановляет:

Министерству финансов РК выделить из резерва Правительства РК на 1999 г. сумму в размере, эквивалентном $30000 (тридцать тысяч), на оплату расходов и гонораров А. Биде, а Министерству юстиции РК в установленном порядке обеспечить отчетность по использованию указанных средств.

В качестве примера по оплате юридической помощи, оказываемой иностранным юридическим лицом Казахстану, можно назвать постановление Правительства РК от 24 июня 1999 г. № 841 «Об уплате услуг фирмы "\УЫ1е & Сазе"»:

В целях исполнения обязательств Правительства РК по оплате услуг юридической фирмы "\УЫ1е & Саве" в соответствии с Письмом- соглашением от 15 октября 1996 г. Правительство РК постановляет:

Министерству финансов РК произвести оплату услуг по защите интересов Республики Казахстан в споре с компанией "Тгапз

СопнтюсНиез 1пс." юридической фирме "У/1н1е & Сазе" в сумме $190373,89 за счет средств резерва Правительства РК.

Это постановление позже утратило силу в соответствии с постановлением Правительства РК от 7 марта 2000 г. № 364 «О внесении изменений и признании утратившими силу некоторых решений Правительства Республики Казахстан».

Адвокат обязан хранить в тайне сведения, ставшие ему известными в связи с оказанием юридической помощи, и не имеет права разглашать их без согласия лица, обратившегося за помощью. Адвокату запрещается занимать по делу правовую позицию, ухудшающую положение лица, обратившегося за помощью (пп. 3 и 4 ст. 15 Закона об адвокатской деятельности).

Одним из важнейших принципов деятельности адвоката является сохранение адвокатской тайны. Адвокатскую тайну составляют факт обращения к адвокату, сведения о содержании устных и письменных переговоров с лицом, обратившимся за помощью, и другими лицами, о характере и результатах, предпринимаемых в интересах лица, обратившегося за помощью, действий, а также иная информация, касающаяся оказания юридической помощи. Адвокаты, работники президиума коллегии адвокатов, юридической консультации, адвокатской конторы не вправе разглашать, а также использовать в своих интересах или в интересах третьих лиц какие-либо сведения, полученные в связи с оказанием юридической помощи. Адвокат, разгласивший сведения, относящиеся к адвокатской тайне, без согласия лица, обратившегося за помощью, несет ответственность в соответствии с законом (подпункт. 4 ст. 3 и ст. 18 Закона об адвокатской деятельности).

Рекомендуемая литература:

1. Барщевский М.Ю. Организация и деятельность адвокатуры в России: Науч.-практ. пособие. -М., 1997.

2. Барщевский М.Ю. Бизнес-адвокатура в США и Германии: Учеб. пособие. - М., 1995.

3. Ватман Д.П.. Лесницкая Л.Ф. Адвокат в гражданском процессе. - М„ 1969.

4. Ильинская ИМ., Лесницкая Л.Ф. Судебное представительство в гражданском процессе. - М„ 1964.

5. Розенберг Я.А. Представительство по гражданским делам в

6. Сотов П.В., Каменецкий Р.А. Адвокатура и нотариат: Учеб.- практ. пособие. - М., 1999.

7. Чертков В.Л. Дела гражданские (Записки адвоката). - М., 1992.

8. Шерстюк В.М. Судебное представительство по гражданским делам. - М., 1984.

9. Щеглов В.Н. Субъекты судебного гражданского процесса. - Томск, 1979.-Гл. 4.

Контрольные вопросы:

1. Представительство в суде (понятие и цели).

2. Понятие судебного представителя. Его правовое положение.

3. Лица, осуществляющие представительские функции в суде.

4. Лица, которые не могут быть представителями в суде.

5. Основания судебного представительства.

6. Виды представительства по поручению (договорное, общественное, уставное).

7. Законное представительство. Участие официального предста- вителя-адвоката.

8. Полномочия представителя в суде (объем).

9. Оформление полномочий судебных представителей. Доверенность на ведение дела.

10. Особенности осуществления представительства в суде адвокатом (организационно-правовая форма коллегии адвокатов, правовой статус адвоката, лицензирование адвокатской деятельности, оплата юридической помощи, оказываемой адвокатом).