1. Конституция рф принята всенародным голосованием 12 декабря 1993 года.

2. Семейный кодекс рф от 29.12.1995 г. №223-фз в ред. От 30.11.2011 (с изм. И доп. Вступающими в силу с 01.09.2012г.)

3.Постатейный комментарий к Семейному кодексу рф (Гришаев с.П.) (Подготовлен для системы КонсультантПлюс, 2011)

1) Понятие брака в семейном праве

Брак является древнейшим институтом, который прошел достаточно много этапов формирования и развития, прежде чем стать таким, как его понимают сейчас. Никогда взгляды ученых не были однозначны на природу брака, как на социологическую, экономическую, так и на правовую. Единства мнений по этому вопросу в юридической литературе нет. Брак - это достаточно сложное, комплексное явление. Регулирование этого института только правовыми нормами невозможно, поскольку он в первую очередь находится под влиянием норм этических и моральных.

Понятие брака в науке семейного права изменялось вместе с развитием общества. "Многообразие точек зрения на правовую природу брака существует не только в отечественном семейном праве, но и семейном праве зарубежных государств". И все же можно утверждать, что это добровольный союз мужчины и женщины, имеющий целью создание семьи. Здесь же важно упомянуть о том, что современный Семейный кодекс не дает определения брака как конкретного юридического факта, как и все источники советского семейного законодательства.

Дореволюционные источники права, регулирующие брачно-семейные отношения в России, также в полной мере не отражали правовой сущности брака. Но некоторые из них все же имели определение, что следует понимать под браком. В первую очередь это источники канонического права - номоканоны, в частности - Номоканон патриарха Фотия (титул XII, глава 13). Кроме церковного Номоканона, определение брака было внесено и в гражданские законные книги Византийской империи, в Прохирон Василия Македонянина (титул IV, глава 1), составляющий 49-ю главу нашей Кормчей книги. Свод законов Российской империи и подготовленный на его основе проект Гражданского уложения не содержали определения брака, останавливаясь лишь на условиях его заключения и допустимых формах.

Но если мы обратимся к первоисточнику, то оказывается, что изначально определение браку было дано в Дигестах Юстиниана: Nuptiae sunt conjunctio maris et foeminae, consortium omnis vitae, iuris divini et humani communikatio (fr. 1 Deg. de ritu nump. XXIII, 2) и переводится так: "Брак есть супружеский союз мужа и жены, общность всей жизни, единение божественного и человеческого права" . Переводы данного определения в различных интерпретациях несколько отличаются, что в принципе не меняет его сущности (например: "Брак - это союз мужа и жены, объединение всей жизни, связь права божественного и человеческого" и пр.).

В Кормчей книге это определение было переведено так: "Брак есть мужеви и жене сочетание, сбытие во всей жизни, божественныя и человеческия правды общение" . А.С. Павлов также отмечает, что автор греческого номоканона, приняв это определение, находит, что оно "наилучшим образом" определяет существо брачного союза. Действительно, в этом определении указаны все существенные свойства брака как института, имеющего свое основание в самой природе человека. Указан естественный элемент брака - различие полов, установленное природой именно для их соединения, без чего не мог продолжаться и распространяться род человеческий, и это соединение в смысле брака римский юрист представляет как союз одного мужчины и одной женщины (maris et foeminae conjunctio). В приведенном определении указано и этическое содержание брака, состоящее в полном и неразрывном общении всех жизненных отношений между супругами (consortium omnis vitae) и, в частности, в общении религии и права (iuris divini et humani communikatio), что и возможно только при союзе одного мужчины и одной женщины.

Каноническое право усматривает в браке в одно и то же время таинство и договор. Современное гражданское право - сложную юридическую сделку, в которой участвуют волеизъявления сторон и государства. Римский брак по своему характеру принципиально отличался от современного. А римское право рассматривало брак как фактическое состояние вещей (res fakti), хотя и влекущее за собой важнейшие юридические последствия. То есть как союз мужа и жены, основанный на совместной жизни. Дженнаро Франчози согласен, что римский брак приводит "к единению божественного права (communikatio divini iuris)", но только в том смысле, что женщина, входя в семью мужа, принимала участие в ее культах; "единение человеческого права (communikatio humani iuris)" он решительно опровергает наличием режима разделения имущества, существующим в классическом римском праве.

Обращаясь подробнее к элементам канонического брака, можно утверждать, что ему присущ естественный элемент, поскольку это союз одного мужчины и одной женщины. Православная церковь возводит этот союз к своему высшему началу. "Брачные узы так, как замыслил их Всевышний, дают человеку многие преимущества. Они обеспечивают близкие личные отношения и потребность в общении".

Второе свойство брачного союза, обозначенное у Модестина словами consortium omnis vitae (общность всей жизни), церковь всегда понимала как слияние двух жизней супругов в одну общую жизнь, так что брак может быть расторгнут только смертью одного из супругов. Русская православная церковь с самого начала со всей решительностью настаивала на том, что браки ее членов должны быть так же нерасторжимы, как нерасторжим духовный союз Христа с Церковью. Если, таким образом, христианский брак служит образом столь великого таинства веры, то и сам он есть таинство, не разрушаемое личной волей или алчными страстями супругов: "Что Бог сочетал, того человек пусть не разлучает". "Муж своим телом не владеет", - говорит апостол Павел, повторяя тот же самый закон христианского брака, - но жена; и жена своим телом не владеет, но муж".

Правда, принцип нерасторжимости брака никогда вполне не реализовывался в брачном праве; поскольку власть церковная или гражданская устанавливала причины и условия расторжения брачного союза.

Третья часть определения брака, данная Модестином, - iuris divini et humani communikatio - указывает на необходимость общения супругов в религии и праве. Первый из этих признаков брачного союза взят Модестином с древнейшей формы римского брака, которая называлась confarreatio. Русская православная церковь также требовала полного единения супругов в религии. И если в церковном Номоканоне определение брака появляется как "наилучшее", то это именно потому, что в нем ясно указано на общение в религии как на существенный признак брачного союза.

И все же этот принцип уступает требованиям жизненной необходимости, в силу которой возникает институт так называемых смешанных браков, т.е. браков между разноверцами, особенно во времена Петра I.

Если рассматривать определение брака как iuris humani communication (брак должен вести супругов к общению в праве), то этот момент брачного союза никогда не осуществлялся у римлян в области положительного права. "Общение жены с мужем в jus humanum ограничивалось только тем, что жена переходила во власть (manus) мужа и становилась к нему вместо дочери (filiae loco), и только в этом смысле была ему законная наследница (heres sua), наравне с дочерями. Но и это общение прекратилось, когда возник институт свободных браков, т.е. без перехода жены под власть мужа (sine conventione in manum mariti)".

Таким образом, каноническое определение брака пришло к нам не из византийских источников, несмотря на заимствование брачно-семейных норм именно из Византии, а из римского права. Дигесты Юстиниана закрепляли, что брак - это союз мужчины и женщины, а также общность всей жизни, единение божественного и человеческого права. Каноническое законодательство запрещало многоженство, разводы. А самое главное, придавало браку значение таинства. С тем, что под браком необходимо усматривать именно таинство, соглашается большинство современных ученых, но в своих трудах они почему-то обходят стороной вопрос о юридическом закреплении указанного понятия в источниках права, давая характеристику лишь признакам, присущим брачному союзу.

Возвращаясь к вопросу о нормативном регулировании брачных отношений, необходимо отметить, что церковный брак считался законным только до 1918 г. Государству принадлежало лишь решение вопросов относительно личных и имущественных отношений. Интересен вопрос о том, что церковь создавала атмосферу нетерпимости вокруг внебрачных половых отношений, склоняла к регистрации брака с целью "воспитания чад к славе Божьей". Реформа семейно-брачных отношений была невозможна, так как церковь была против изменения существующих правил.

Изменение института брака стало возможным после Октябрьской революции. Декрет ВЦИК и СНК "О гражданском браке, о детях и о ведении книг актов гражданского состояния" появился в первые месяцы советской власти, он и закрепил отмену брака церковного и признание "лишь гражданского брака". Дальнейшее развитие этот принцип получил в Кодексе законов об актах гражданского состояния, брачном, семейном и опекунском праве. Церковный брак потерял правовое значение для государства, однако церковное брачное право не перестало действовать, оно только формально прекратило свое существование. Церковный брак признавался частным делом. Статья 52 Кодекса гласила: "Брак, совершенный по религиозным обрядам и при содействии духовных лиц, не порождает никаких прав и обязанностей для лиц, в него вступивших, если он не зарегистрирован в установленном порядке".

Принятие нового Кодекса законов о браке, семье и опеке в 1926 г. не вносит каких-либо изменений в действующее семейное законодательство относительно браков, признаваемых законными, так, как КоБС 1969 г. В комментарии дается следующее разъяснение: "...только зарегистрированный брак порождает права и обязанности супругов, эти права являются как личными, так и имущественными" . Действующий Семейный кодекс также не изменил данное положение. Таким образом, законодатель отступил с позиции регулирования браков, зарегистрированных в церкви, определяя их как внебрачное сожительство, и, соответственно, указал на недопустимость распространения норм семейного законодательства и связанных с браком юридических последствий на указанное сожительство.

Обращаясь к работам правоведов советского периода, мы находим, что ими был сохранен подход к определению брака, данный Г.Ф. Шершеневичем. Он писал: "С точки зрения юридической брак есть союз мужчины и женщины с целью сожительства, основанный на взаимном соглашении и заключенный в установленной форме". Анализируя литературу по семейному праву советского периода, О.Ю. Косова приходит к выводу, что наиболее распространенным определением брака становится его понимание как добровольного и равноправного союза мужчины и женщины, заключаемого с соблюдением условий и порядка, предусмотренного законом, направленного на создание семьи и порождающего личные и имущественные права и обязанности супругов.

Если оценить современное понимание брака, то можно утверждать, что семейное законодательство восприняло некоторые нормы канонического брачного права. Это видно, прежде всего, из определений, которые даются браку современными учеными: брак - "союз женщины и мужчины, по идее заключенный пожизненно с целью создания семьи", "брак по своей духовной стороне есть таинство и как таинство подлежит ведению церкви, но как светское учреждение, вытекающее из контракта и на нем основанное, брак есть гражданский институт" , "брак как не временный, моногамный добровольный и равноправный союз мужчины и женщины, заключенный с соблюдением установленного законом порядка и порождающий между супругами взаимные личные и имущественные права и обязанности", брак - "это важнейший юридический факт, вызывающий возникновение семейно-правовых связей и представляющий собой свободный и добровольный союз мужчины и женщины, заключаемый в установленном порядке с соблюдением требований закона, направленный на создание семьи". В последних определениях присутствуют некоторые из принципов брака, которые были присущи браку каноническому, - добровольность, моногамность. Брак определяется как свободный союз мужчины и женщины. Официальное определение браку в законодательстве, по мнению П.Л. Полянского, "дать никто не решался", он предлагает "отказаться от идеи найти точную дефиницию брака в нормативных правовых актах", замечая, что "лучше выделить отдельные признаки, элементы брака... посмотреть их содержание и воплощение". Но не лучше ли как раз выделять признаки и раскрывать содержание института брака, основываясь на его определении?

Конституцией Российской Федерации, принятой 12 декабря 1993 года всенародным голосованием, установлено что "Российская Федерация - социальное государство, политика которого направлена на создание условий, обеспечивающих достойную жизнь и свободное развитие человека". Не подлежит сомнению, что важнейшим критерием социального государства является защита материнства, детства, отцовства, а также помощь и защита семьи. В ч. 2 этой же статьи Конституции сказано, что "в Российской Федерации ... обеспечивается государственная поддержка семьи, материнства, отцовства и детства... развивается система социальных служб, устанавливаются государственные пенсии, пособия и иные гарантии социальной защиты".

Вступивший в силу с 1 марта 1996 года Семейный Кодекс привел регулирование семейных отношений в соответствие с Конституцией России.

Тем не менее, в настоящий момент институт брака в России переживает кризис. Перемены, происходящие в государстве, экономическая нестабильность, социальная незащищенность непосредственным образом влияют и на область брачно–семейных отношений. Возрастает число расторгнутых браков, все больше молодых пар, живущих в фактическом (гражданском браке), растет число ранних браков, многие молодые пары не хотят иметь детей.

Согласно Конституции РФ и семейному законодательству государством признается законный брак, влекущий за собой правовые последствия. Ввиду этого значение приобретает вопрос об условиях, порядке и процедуре заключения брака.

В структуре семейно-правового понятийного аппарата одно из центральных мест принадлежит браку. Семья представляет собой особый социальный институт, в связи с чем чрезвычайно важное значение имеет закрепление взаимоотношений семьи, общества и государства. Посредством права государство содействует, или, правильнее сказать, пытается содействовать упрочению семьи и ее основы - брака. Издавна у разных народов вступление в брак считалось одним из главнейших событий в жизни. Вследствие чего акт бракосочетания представлял собой своеобразный ритуал, значение которого сводилось к получению благословения богов и окружающих. Ф. Энгельс в своей работе "Происхождение семьи, частной собственности и государства" писал, что уже само возникновение брака было органически и непосредственно связано с моментом общественного его признания со стороны рода, племени. Элемент социального признания брака реализуется в государственном регулировании половых отношений и сохраняется на протяжении всей дальнейшей истории брака. В настоящее время для совершения брака имеет существенное значение не только наличие необходимых (положительных) условий и отсутствие препятствующих обстоятельств, т.е. должное внутреннее содержание, но и соблюдение установленного государством порядка его заключения, поскольку, как правило, охрана предоставляется только тем супружеским отношениям, которые возникли из надлежаще оформленного брака. Такое положение отвечает общественным, государственным, а также личным интересам супругов и их потомства и соответствует нормам международного права.

В науке существуют различные подходы к определению брака. А.И. Загоровский признавал брак в качестве института особого рода и рассматривал его как нормированный правом пожизненный половой союз мужчины и женщины. Фактическую основу брака, таким образом, составляет сожительство мужчины и женщины. Г.Ф. Шершеневич, давая определение брака как союза мужчины и женщины с целью сожительства, основанного на взаимном соглашении и заключенного в установленной форме, обращал внимание на условия, которым должен был удовлетворять брак.

К.П. Победоносцев в юридическом смысле определял брак как соединение мужчины и женщины, освященное общественным сознанием, т.е. получившее юридический характер. По мнению цивилиста, брак заключается по договору: им возбуждается договорное, обязательственное отношение, в котором и жена, и муж взаимно принимают на себя обязанности. В.И. Сергеевич определял брак как союз мужчины и женщины с целью полового восполнения и единения всей жизни. Существо брака почти не поддается юридическому анализу.

Н.С. Суворов обращал внимание на договорный элемент брака как моногамного союза мужчины и женщины, представляющего собой нераздельное общение в течение всей жизни и взаимное соучастие в божеском и человеческом праве. Но брачный договор отличается от всех других договоров, во-первых, тем, что содержание его не зависит от определения индивидуальной воли, а дается природой как необходимое выражение неизменного естественного влечения к продолжению и сохранению рода; во-вторых, тем, что брачный договор направляется не на совершение отдельных каких-либо действий, исполнением которых он прекращался бы, подобно другим договорным обязательствам, а на взаимное восполнение двух личностей по всем сторонам человеческой жизни и на всю жизнь.

Исходя из анализа различных подходов к определению брака, данное понятие может рассматриваться в узком и широком смысле, в правовом и социальном. В социальном значении брак представляет собой многогранное явление и охватывает физиологический, духовный, экономический, правовой, а иногда и религиозный аспекты. Для юриспруденции значение имеют экономический и правовой аспекты, которые воплощаются прежде всего в особых имущественных отношениях между супругами.

В узком смысле, т.е. применительно только к законодательству Российской Федерации, брак - это союз мужчины и женщины, зарегистрированный при соблюдении определенных условий в органах записи актов гражданского состояния и порождающий взаимные личные неимущественные и имущественные права и обязанности.