2. Создание субъектов предпринимательского права: понятие и способы

Под созданием субъектов предпринимательского права понимается совер­шение юридически значимых действий и принятие соответствующих ак­тов, направленных на придание лицу правового статуса субъекта предприни­мательского права. Современная теория права классифицировала способы создания субъектов предпринимательского права следующим образом: учре­дительно-распорядительный, учредительный, договорно-учредительный, дозволительно-учредительный. Эта классификация исходит из того, по чьей во­ле и каким образом создаются субъекты права.

Учредительно-распорядительный способ применяется при создании госу­дарственных и муниципальных унитарных предприятий. Государственные предприятия создаются по решению Правительства РФ, соответствующего органа субъектов РФ. Функции собственника по созданию таких предприя­тий возложены на Минимущество РФ, комитеты по управлению имуществом субъектов РФ. Решение о создании казенного предприятия принимается Правительством РФ. Поэтому основанием для учреждения унитарного предприятия является распоряжение соответствующего государственного ор­гана. В этом смысле порядок создания может быть назван учредительно-рас­порядительным.

Учредительный порядок применяется при создании коммерческих орга­низаций с одним участником, а также легитимации индивидуальной предпринимательской деятельности.

О договорно-учредительном порядке можно говорить при создании ком­мерческой организации с числом учредителей более одного, согласованно определяющих условия деятельности организации.

Дозволительно-учредительный способ предусматривает необходимость по­лучения разрешения государственного органа как условие создания субъекта.

3. Порядок и основные этапы создания субъектов предпринимательского права

Согласно п. 2 ст. 51 Гражданского кодекса Российской Федерации юри­дическое лицо считается созданным с момента его государственной регистра­ции. Государственная регистрация - заключительный этап создания коммер­ческой организации. По российскому законодательству регистрация является конститутивной, имеет правоустанавливающее значение как юридический факт, на основании и с момента совершения которого возникает юридичес­кое лицо.

Государственная регистрация преследует цели:

- осуществление государственного контроля за ведением хозяйственной деятельности, в частности за выполнением условий для занятия определен­ными видами деятельности и для борьбы с незаконной практикой тайного предпринимательства;

- проведение налогообложения;

- получение государственных сведений статистического учета для осуще­ствления мер регулирования экономики;

- предоставление всем участникам хозяйственного оборота, государст­венным органам власти и органам местного самоуправления информации о субъектах предпринимательской деятельности.

В соответствии со ст. 51 ГК РФ государственная регистрация должна осу­ществляться налоговыми органами

Следует иметь в виду, что организации некоторых видов деятельности ре­гистрируются в ином предусмотренном законодательством порядке. Так, не­которые организации с иностранными инвестициями регистрируются в Го­сударственной регистрационной палате при Министерстве юстиции РФ, кредитные организации - в Центральном банке РФ.

Процедура государственной регистрации субъектов предприниматель­ского права урегулирована рядом нормативных актов – ФЗ «О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей».

Регистрация является заключительным, но не единственным шагом в данном направлении.

Учредители коммерческой организации

Представляется, что первым шагом к созданию коммерческой организа­ции является определение состава ее учредителей, проведение общего собра­ния, выработка и подписание учредительных документов.

Законодательством Российской Федерации предусмотрены специальные правила, касающиеся состава и количества учредителей коммерческих орга­низаций.

Хозяйственное общество может быть создано одним лицом, о чем прямо говорится в п. 1 ст. 66 Гражданского кодекса РФ. При этом существует одно ограничение: учредителем хозяйственного общества не может быть другое хозяйственное общество, состоящее из одного лица (п. 2 ст. 88, п. 6 ст. 98 ГК РФ).

В соответствии со ст. 7 Федерального закона от 26 декабря 1995 г. «Об ак­ционерных обществах» число акционеров закрытого общества не должно пре­вышать пятидесяти. В случае, если число акционеров закрытого общества выйдет за установленный предел, указанное общество в течение одного года должно преобразоваться в открытое, в противном случае оно подлежит ликви­дации в судебном порядке. Число акционеров открытого общества не ограни­чено.

Полными товарищами в полных товариществах и товариществах на вере мо­гут быть индивидуальные предприниматели и коммерческие организации, уча­стниками хозяйственных обществ и вкладчиками в товариществах на вере - граждане и юридические лица. Государственные органы и органы местного са­моуправления не вправе выступать участниками хозяйственных обществ и вкладчиками товариществ на вере, если иное не установлено законом.

Так, ст. 9 Закона РСФСР от 22 марта 1991 г. «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках» запрещает должно­стным лицам органов государственной власти и государственного управле­ния заниматься самостоятельной предпринимательской деятельностью, за­нимать должности в органах управления хозяйствующего субъекта». Аналогичное ограничение содержится и в Федеральном законе от 31 июля 1995 г. «О государственной службе», Согласно ст. 11 данного Закона, госу­дарственный служащий обязан на время прохождения государственной службы передавать в доверительное управление под гарантию государства находящиеся в его собственности доли (пакеты акций) в уставном капитале коммерческих организаций.

Организационно-правовая форма

Важным вопросом, который должны решить учредители организации, яв­ляется вопрос об организационно-правовой форме, в которой будет осуществ­ляться предпринимательская деятельность. Учредители могут создать коммер­ческую организацию в любой организационно-правовой форме, кроме случаев, установленных законодательством. Так, например, в силу ст. 4 Феде­рального закона от 7 августа 2001 г. № 119-ФЗ «Об аудиторской деятельности» аудиторские фирмы могут иметь любую организационно-правовую форму, предусмотренную законодательством Российской Федерации, за исключением формы открытого акционерного общества. В соответствии с Федеральным за­коном «О банках и банковской деятельности» кредитная организация образу­ется на основе любой формы собственности как хозяйственное общество.

Учредительные документы

Начальным этапом создания коммерческой организации является выра­ботка и утверждение ее учредительных документов. В зависимости от вы­бранной организационно-правовой формы коммерческой организации, ее учредительными документами являются устав (унитарные предприятия, коо­перативы, акционерные общества), либо учредительный договор и устав (об­щества с ограниченной и дополнительной ответственностью), либо только учредительный договор (товарищества).

Учредительный договор заключается учредителями юридического лица. В учредительном договоре учредители обязуются создать юридическое лицо, определяют порядок совместной деятельности по его созданию, условия пе­редачи ему своего имущества и участия в его деятельности. Если договор яв­ляется единственным учредительным документом, как в товариществах, то в нем определяются также условия и порядок распределения между участниками прибыли и убытков, порядок управления деятельностью, выхода участни­ков из его состава.

К учредительному договору юридического лица предъявляются те же тре­бования, что и к другим гражданско-правовым договорам. Он заключается в простой письменной форме путем составления единого документа. В догово­ре должны быть указаны место и дата его заключения, срок действия. Учре­дительный договор подписывается всеми учредителями лично, подпись пред­ставителя юридического лица-учредителя должна быть скреплена печатью этого юридического лица.

Устав - важнейший документ, устанавливающий правовой статус орга­низации. Он является вторым учредительным документом у обществ с огра­ниченной и дополнительной ответственностью и единственным - у произ­водственных кооперативов, государственных и муниципальных унитарных предприятий, акционерных обществ. Основное назначение устава - инфор­мировать контрагентов и иных лиц, вступающих в отношения с коммерчес­кой организацией, о круге ее деятельности, правах и обязанностях. В уставе определяется организационно-правовая форма коммерческой организации, ее наименование, место нахождения, размер уставного капитала, ответствен­ность участников за нарушение обязанностей по оплате уставного капитала, состав и компетенция органов управления, порядок принятия ими решений. Кроме того, в уставе общества с ограниченной ответственностью определя­ются размеры долей каждого участника; в уставе общества с дополнительной ответственностью - размер дополнительной ответственности участников по долгам общества в виде кратности к стоимости их вкладов; в уставе акцио­нерного общества - категории, номинальная стоимость и количество выпус­каемых акций.

Особое юридическое и практическое значение имеет определение в Уста­ве целей и предмета деятельности коммерческой организации. Согласно ст. 49 ГК РФ коммерческие организации, за исключением унитарных пред­приятий и иных видов организаций, предусмотренных законом, могут иметь гражданские права и нести гражданские обязанности, необходимые для осу­ществления любых видов деятельности, не запрещенных законом (общая правоспособность). Соответственно унитарные предприятия и иные органи­зации в случаях, предусмотренных законом (например, страховые, кредит­ные, аудиторские организации) имеют специальную (исключительную) пра­воспособность и обязаны указывать в уставе предмет и цели деятельности.

Наименование коммерческой организации

Согласно ст. 54 ГК РФ юридическое лицо имеет свое наименование, со­держащее указание на его организационно-правовую форму. Указание на ха­рактер деятельности должно присутствовать в обязательном порядке только в наименовании унитарных предприятий, а также предусматривается в иных случаях, установленных законодательством.

Назначение фирменного наименования состоит в идентификации ком­мерческой организации, индивидуализации ее деятельности в хозяйственном обороте.

Кроме указания на организационно-правовую форму, фирменное наиме­нование может быть представлено именем или фамилией, либо характеризо­вать предмет деятельности, либо быть произвольным.

Фирменное наименование приравнено по правовому режиму к объектам интеллектуальной собственности. Право на фирменное наименование отно­сится к исключительным правам его владельца. Только владельцу принадле­жит право различными способами использовать фирменное наименование в хозяйственных операциях, при рекламе товаров, в качестве элемента товар­ного знака; передавать право использования наименования другим лицам, заключая договор коммерческой концессии. Лицо, неправомерно использу­ющее чужое зарегистрированное фирменное наименование, по требованию обладателя права на фирменное наименование обязано прекратить его ис­пользование и возместить причиненные убытки.

Место нахождения организации

Согласно ст. 52 ГК РФ, в учредительных документах коммерческой орга­низации должно определяться место ее нахождения³.

Местом нахождения юридического лица считается место его государст­венной регистрации (ст. 54 ГК РФ).

В качестве местонахождения должен быть указан конкретный адрес, по ко­торому размещается орган управления юридического лица (в учредительных документах при этом необходимо определить, какой конкретно орган управле­ния размещается по месту нахождения юридического лица), должны быть ука­заны основания для размещения этого органа управления (договор купли-про­дажи помещения, свидетельство о праве собственности, ином вещном праве, договор аренды и др.), данный орган должен быть постоянно действующим (генеральный директор, правление). В качестве местонахождения юридичес­кого лица не может указываться адрес жилого помещения (п. 3 ст. 288 ГК РФ).

Указание в учредительных документах недостоверных сведений о месте на­хождения организации означает нарушение требований, предусмотренных законом.

Кроме места нахождения, в учредительных документах должны быть ука­заны почтовый адрес (конкретный адрес, по которому с юридическим лицом осуществляется связь) и место хранения документовОтсутствие в учредительных документах данных положений влечет отказ в государственной регистрации.

Формирование уставного капитала

В соответствии с действующим законодательством, к моменту создания организации должно быть сформировано не менее 50 процентов ее уставно­го (складочного) капитала. Каждый член производственного кооператива обязан внести к моменту регистрации не менее 10 процентов паевого взноса. С этой целью в банке открывается временный расчетный счет, куда вносит­ся необходимая сумма. Для открытия данного счета в банк представляются заявление, нотариально заверенные копии учредительных документов и ре­шения о создании организации. По временным расчетным счетам произво­дятся операции только по зачислению первоначальных взносов учредителей в уставный капитал и лиц, участвующих в подписке на акции. Уставный фонд унитарного предприятия должен быть полностью оплачен собственни­ком до государственной регистрации.

Важным условием, гарантирующим интересы кредиторов коммерческой организации, является требование о минимальной величине ее капитала. При создании открытых акционерных обществ, государственных и муници­пальных предприятий, а также организаций с иностранными инвестициями эта величина должна быть не менее 1000-кратного размера МРОТ, а для дру­гих организаций - не менее 100-кратного размера МРОТ. Для хозяйствен­ных товариществ законодательством не предусмотрен минимум складочного

капитала, т.к. установлено требование о субсидиарной ответственности това­рищей при недостаточности имущества юридического лица.

В случае оплаты уставного (складочного) капитала (фонда) неденежными средствами лицо, вносящее вклад, должно указать конкретное имущество, вносимое в качестве вклада, а также подтвердить, что настоящий вклад явля­ется реальным, не вносился в уставный (складочный) капитал (фонд) других юридических лиц, не заложен и не находится под арестом, а также произве­сти денежную оценку данного имущества. При несоответствии денежной оценки действующим ценам необходимо представить заключение независи­мого оценщика или аудитора.

Состав вкладов подлежит конкретизации. Неденежные вклады в виде ин­дивидуально-определенных вещей перечисляются путем указания количест­ва, индивидуализирующих признаков (модель, изготовитель, наименование и др.). Неденежные вклады в виде вещей, определенных родовыми признака­ми, перечисляются путем указания количества (размера, объема, массы и т.д.). Неденежные вклады в виде ценных бумаг перечисляются путем ука­зания владельца бумаги (держателя), наименования, эмитента (для эмисси­онных бумаг), количества, года выпуска и денежной оценки. Неденежные вклады в виде имущественных прав перечисляются путем указания вида иму­щественного права, основания его возникновения, его характеристики, сро­ка передачи.

В учредительных документах создаваемого юридического лица должны содержаться сведения о размере и составе вкладов, порядке и сроке их внесе­ния. Согласно информационному письму МРП, на протяжении всего перио­да существования юридического лица должен осуществляться контроль за указанными в учредительных документах сведениями.

Подача документов на регистрацию

Так, например, для государственной регистрации обществ с ограниченной и дополнительной ответственностью представляются:

- заявление в 2-х экземплярах;

- учредительный договор в 2-х экземплярах;

- устав, утвержденный учредителями, в 2-х экземплярах;

- документ, подтверждающий факт оплаты 50 процентов уставного капи­тала, указанного в учредительных документах;

- документ, подтверждающий уплату государственной пошлины и регис­трационного сбора;

- справка, подтверждающая неповторяемость наименования;

- копии свидетельств о регистрации на каждое юридическое лицо, явля­ющееся учредителем общества;

- в случае создания общества одним лицом (хозяйственным общест­вом) - копии учредительных документов;

- регистрационные карточки установленной формы.

Проведение правовой экспертизы документов

В процессе экспертизы проверяется соответствие документов требовани­ям законодательства как по форме, так и по содержанию. Законодательством установлены ограничения по сроку проверки и принятия решения. Так, для организаций он должен составлять не более трех дней с даты представления необходимых документов или 30 календарных дней с даты почтового отправ­ления, указанной в квитанции об их отсылке.

По итогам экспертизы юрист составляет заключение о соответствии (не­соответствии) документов установленным требованиям.

Регистрация в регистрирующем органе

Регистрация осуществляется путем присвоения организации очередного номера Единого общегородского реестра предприятий г. Москвы (ЕОРП г. Москвы), проставления специальной надписи (штампа) с наименованием регистрирующего органа, номером и датой на первой странице учредитель­ных документов, скрепляемой подписью должностного лица, ответственного за регистрацию, и выдачи регистрационного свидетельства. Временный по­рядок заполнения свидетельства о регистрации и внесения изменений ут­вержден приказом МРП от 19 мая 1994 г. № 46.

Изготовление печати

Распоряжением Мэра Москвы от 25 августа 1998 г. № 843-РМ «О созда­нии в Московской регистрационной палате городского Реестра печатей» ут­верждены Временные правила изготовления и основания для уничтожения печатей и штампов на территории г. Москвы. МРП в соответствии с Времен­ными правилами разработаны Положение по ведению городского Реестра печатей, а также типовые образцы печатей и штампов.

Регистрация в органах статистики

При идентификации юридического лица используются коды, присваива­емые ему при регистрации Государственным комитетом РФ по статистике (ОКПО, ОКОГУ, ОКАТО, ОКОНХ, ОКСФ, ОКОПФ). Кроме того, коммер­ческие организации включаются в Единый государственный регистр пред­приятий и организаций (ЕГРПО).

Постановка на учет в налоговом органе по месту нахождения организации с присвоением идентификационного номера налогоплательщика

Порядок постановки на учет в налоговом органе, а также порядок и усло­вия присвоения, применения, изменения идентификационного номера на­логоплательщика утверждены ст. 84 Налогового кодекса РФ и приказом Го­сударственной налоговой службы РФ от 27 ноября 1998 г. № ГБ-3-12/309.

Идентификационный номер налогоплательщика проставляется во всех формах заявлений, деклараций, справок, информационных письмах, а также в иных документах в соответствии с утвержденными в установленном поряд­ке нормативными актами. Организациям и физическим лицам, зарегистри­рованным в качестве налогоплательщиков, выдается Свидетельство о поста­новке на учет в налоговом органе.

Согласно Налоговому кодексу РФ, налоговые органы обязаны осущест­вить постановку налогоплательщика на учет в течение пяти дней со дня по­дачи всех необходимых документов и в тот же срок выдать соответствующее свидетельство.

Сведения о налогоплательщиках и присвоенных им идентификационных номерах включаются в единую автоматизированную информационную сис­тему обработки данных налоговой службы, а в части, относящейся к учету налогоплательщиков-предприятий, - также в Государственный реестр пред­приятий, который ведется налоговой службой.

Открытие расчетного счета в банке

Порядок открытия расчетных и текущих счетов регламентируется Инст­рукцией Госбанка СССР от 30 октября 1986 г. № 28 «О расчетных, текущих и бюджетных счетах, открываемых в учреждениях Госбанка СССР». Счет от­крывается по представлении заявления, копии свидетельства о регистрации и учредительных документов, образцов подписей руководителя и главного бух­галтера коммерческой организации. Данная Инструкция давно не соответст­вует сложившейся социально-экономической ситуации в России, однако она будет действовать вплоть до специальной отмены. В течение десяти дней с момента открытия счета в банке необходимо сообщить об этом в налоговую инспекцию, заполнив соответствующий бланк.

Постановка на учет в государственных социальных фондах

Создаваемая организация обязана встать на учет в государственных соци­альных фондах: Пенсионном фонде, Фонде государственного социального страхования, фондах обязательного медицинского страхования.

В соответствии с главой 24 части второй Налогового кодекса РФ с 1 янва­ря 2001 года введен Единый социальный налог. В связи с этим, Фонды осу­ществляют постановку на учет, а контроль за правильностью исчисления и внесения взносов в государственные внебюджетные социальные фонды, уплачиваемых в составе Единого социального налога, осуществляется налого­выми органами.

Следует иметь в виду, что с 1 июля 2002 года вводится в действие Федераль­ный закон от 8 августа 2001 г. № 129-ФЗ «О государственной регистрации юри­дических лиц». Данный закон регулирует отношения, возникающие в связи с государственной регистрацией юридических лиц при их создании, реорганиза­ции и ликвидации, при внесении изменений в их учредительные документы и при ведении единого государственного реестра юридических лиц.

Государственная регистрация юридических лиц - акт уполномочен­ного федерального органа исполнительной власти, осуществляемый по­средством внесения в государственный реестр сведений о создании, ре­организации и ликвидации юридических лиц, а также иных сведений о юридических лицах в соответствии с Законом.

Предусматривается создание и ведение в Российской Федерации Едино­го государственного реестра, являющегося федеральным информационным ресурсом. Законом подробно урегулированы вопросы, связанные с принци­пами его формирования; содержанием; порядком и условиями предоставле­ния информации о юридических лицах.

Государственная регистрация, как предусматривается Законом, должна осуществляться федеральным органом исполнительной власти по месту на­хождения указанного учредителями в заявлении постоянно действующего исполнительного органа, а в случае его отсутствия - по месту нахождения иного органа или лица, имеющих право действовать от имени юридического лица без доверенности. Устанавливается срок регистрации - не более пяти дней со дня представления документов в регистрирующий орган. Документы могут быть представлены уполномоченным лицом непосредственно или на­правлены почтовым отправлением с объявленной ценностью и описью вло­жения.

Решение о государственной регистрации, принятое регистрирующим ор­ганом, является основанием внесения соответствующей записи в государст­венный реестр. Моментом государственной регистрации Закон определяет внесение сведений в государственный реестр. Заявителю не позднее одного рабочего дня с момента регистрации должен быть выдан документ, под­тверждающий данный факт.

Как уже указывалось, согласно ст. 51 Гражданского кодекса РФ, закон­ным основанием отказа в государственной регистрации является нарушение установленного законом порядка образования коммерческой организации или

несоответствие ее учредительных документов закону. Отказ в регистрации по мотивам нецелесообразности создания организации не допускается. Неправо­мерный отказ в регистрации индивидуального предпринимателя или коммер­ческой организации либо уклонение от их регистрации, если эти деяния совер­шены должностным лицом с использованием своего служебного положения, являются уголовно наказуемыми деяниями (часть 1 ст. 169 УК РФ).

Осуществление предпринимательской деятельности без государственной ре­гистрации является правонарушением. Доход, полученный в результате такой незаконной деятельности, подлежит взысканию в соответствующий бюджет. Осуществление предпринимательской деятельности без регистрации, если это деяние причинило крупный ущерб гражданам, организациям или государству либо сопряжено с извлечением дохода в крупном размере, является уголовно на­казуемым в соответствии с частью 1 ст. 171 УК РФ. То же деяние совершенное организованной группой, или сопряженное с извлечением дохода в особо круп­ном размере, или же совершенное лицом, ранее судимым за незаконное пред­принимательство или за незаконную банковскую деятельность, квалифицирует­ся в соответствии с частью 2 ст. 171 УК РФ. При этом в ст. 171 и 172 УК РФ доходом в крупном размере признается доход, сумма которого превышает двес­ти минимальных размеров оплаты труда, доходом в особо крупном размере - до­ход, сумма которого превышает пятьсот минимальных размеров оплаты труда.