§ 3. Нормы-обычаи и нормы права

Нормы-обычаи - правила внешнего поведения, которые рассматриваются членами социального объединения как обязательные либо на основании непосредственных условий общественной жизни, либо на основании какого-либо общественного авторитета; исполняются добровольно, а в случае их нарушения, против правонарушителей применяются меры общественного воздействия.

Нормы-обычаи - правила поведения, сложившиеся вследствие фактического их применения в течение длительного времени. Это основная форма регулирования отношений в догосударственном обществе.

Признаки нормы-обычая:

 этнический характер;

 коллективистский характер;

 моральная обусловленность;

 связанность с религиозными представлениями и ритуалами;

 подчеркнутая публичность и др.

Соблюдение норм-обычаев обеспечивалось мерами общественного воздействия на нарушителя (казнь, изгнание из рода, лишение огня и воды и др.) либо одобрением мер, применявшихся к обидчику обиженным, его родными или членами рода (кровная месть).

В государственном обществе нормы-обычаи были санкционированы государством:

1. В процессе судебной или административной деятельности, когда обычай служил основанием для решения спора (англо-американский тип правовых систем).

Для признания нормы-обычая правовым обычаем, защищаемым судом, эта норма должна была:

- выражать продолжительную правовую практику;

- отражать единообразную практику - как действия, так и бездействия;

- воплощать естественную и разумную потребность в правовом регулировании ситуации.

Необходимость применения нормы-обычая доказывалась в суде­.

2. Путём включения обычая в законодательные акты рабо­владельческих и феодальных государств, которые составили древнейший слой права - обычное право (романо-германский тип правовых систем и др.).

Для обретения юридической силы норма-обычай:

- не должна противоречить закону;

- должна его дополнять и как бы «оживлять»;

- не может подменять закон.

После обретения нормой-обычаем правового характера, т.е. санкционирования его государством (правовой обычай), его соблюдение обеспечивается принудительной силой государства. Так, законы Хаммурапи включали нормы-обычаи, которые после придания им письменной формы приобрели более устойчивый характер. Например, один из законов Хаммурапи установил: если сын ударит отца, ему нужно отрубить руку. Если ранее были сомнения в отношении данного наказания, этот закон решил их. И одновременно он сделал это наказание трудноизменяемым, препятствуя смягчению наказания, когда отрубание руки сына было признано позже чересчур суровым наказанием.

Обычное право - система правовых норм, основывающаяся на нормах-обычаях, которые действуют в обществе в результате длительного применения, санкционированы государством и обеспечиваются его принудительной силой (в случае необходимости).

Обычное право сформировалось на ранних ступенях развития общества, в период распада родового строя. Возникающие в обществе противоречия вызвали потребность в фиксации сложившихся отношений в форме различных нормативных установлений (Русская правда, Алеманнская правда, Салическая правда и другие). Первые писаные законы, основанные на нормах-обычаях, должны были производить впечатление на подданных своей стабильностью и развивать у них чувство уверенности в справедливости.

Со временем обычаи прошлого (кровная месть, вызов на дуэль) постепенно трансформировались соответственно социально-экономическому строю общества и до сих пор продолжают играть довольно существенную роль, особенно на уровне обыденного сознания, в правосознании.

Можно назвать современные государства, т. н. «развивающиеся страны», где обычное право играет превалирующую роль в регулировании земельных, семейных и наследственных отношений (страны Океании, тропического пояса африканского континента, некоторые азиатские страны), однако ни в одном из них правовые обычаи не являются самостоятельным и исключительным регулятором общественных отношений. Эти страны руководствуются и нормами-обычаями, и нормами, изданными либо санкционированными государством. Например, в Папуа-Новой Гвинеи действуют как нормы обычного, так и нормы общего (английского) права. На становление системы права горцев Северо-Западного Кавказа (часть Российской Федерации) существенное влияние оказали российское законодательство, нормы шариата и нормы традиционного (обычного) права, что проявилось во всех сферах их жизни.

Таким образом, нормы-обычаи и основанное на них обычное право являются ведущими нормативными регуляторами поведения в ранних государственных образованиях, способствуют формированию их национальной правовой системы. Огромное влияние в этом плане принадлежит национальным, религиозным и иным особенностям, присущим конкретному этническому образованию (или их совокупности), а также тем привычкам, традициям и обычаям, которые, повторяясь и закрепляясь в сознании индивидов, становятся нормами поведения.

Обычай может считаться правовым как в силу санкции государства, так и вследствие признания его «своим» известной этнической общностью, племенем, кастой и т.д. Например, нормой-обычаем в Британии является утверждение королевой законопроекта, принятого обеими палатами парламента.

То, что современный юрист не считает правом, порой рассматривается таковым с традиционных позиций. Особенно это имеет место там, где проходит грань между правовым (специально-социальным) и общесоциальным регулированием - торговля, производство, транспорт, оказание услуг и др. Так, в современном украинском обществе субъекты хозяйственной деятельности нередко прибегают к деловому обычаю - правилу, которое в силу признаваемой полезности регулярно повторяется в процессе хозяйственной и иной деятельности, становится привычкой. Такой деловой обычай, приобретая правовую защиту в арбитражном суде, нередко становится правовым.

Обычай делового оборота - сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе. Не применяется обычай делового оборота, противоречащий положениям законодательства или договору, которые обязательны для участников соответствующего отношения.

Близкими к нормам-обычаям являются нормы-традиции - сложившиеся способы поведения людей, передаваемые из поколения в поколение, которые стали правовыми нормами. Традиции - более широкое по содержанию образование, чем обычаи. Традиции нередко имеют внешнее выражение в нормах обрядов - действий или комплексов поступков человека, которые становятся правилами поведения (свадебные обряды, обряд вручения свидетельства о рождении и др.). Обрядовые церемонии, которые совершаются в торжественной обстановке, называются ритуалами. Ритуал можно назвать разновидностью обычая или традиции, поддерживаемой и обеспечиваемой государством. Например, принятие присяги в системе Вооруженных сил, МВД, СБУ, проведение строевых смотров и других церемоний закреплены в уставах, положениях ведомственных нормативных актов и обеспечиваются, кроме морального воздействия (общественного порицания), возможностью применения мер дисциплинарной ответственности.