Часть III

ОБЫЧНО-ОБЩИННАЯ ГРУППА ПРАВОВЫХ СИСТЕМ

3.3. Обычное право африки и мадагаскара

§ 1. Общая характеристика обычно-общинной группы правовых систем

Обычно-общинная группа (подтип) правовых систем - совокупность правовых систем, которые сформировались на основе норм-обычаев, сложившихся естественным путем, а также правовых норм, заимствованных у колониальных государств. Эту группу составляют правовые системы развивающихся стран Африки и Мадагаскара (Малагаская Республика).

Своеобразие обычно-общинной группы правовых систем Африканского континента состоит в том, что обычное право:

(1) признаётся большинством населения в качестве регулятора общественных отношений, особенно за пределами городов. Обычай в Африке является ведущим источником права. Обычай устанавливает правила организации общества как в политической, так и экономической областях, регулирует семейные отношения, правила обмена, нормы уголовного права и процесса. Считается, что гармония в обществе, поддерживаемая с его помощью, предпочтительнее уважения закона. Значение обычая не утрачено и сегодня, хотя сфера действия сужена;

(2) действует в пределах общины, отражает приверженность человека общности, стремление обеспечить единство, сплоченность социальной группы (трибы, рода, деревни). Общинные связи преобладают над индивидуальными;

(3) представляет собой сочетание моральных, религиозных и правовых норм, а также ритуалов, отражающих почитание предков, связь с окружающей природой, «духами» и другими сверхъестественными силами. Неповиновение обычаю означает неуважение предков и может повлечь за собой гнев духов земли, ибо, согласно африканской общиной (племенной) мифологии, останки предков слились с почвой, а дух витает над живыми;

(4) не является единым для всех общин. Нормы обычаев - многочисленны. Каждая группа имеет свои нравы и обычаи¹. Многообразие обычаев, разрозненность, значительное влияние мифологии, отсутствие письменной формы изложения не позволяют эффективно использовать их для создания африканских национальных правовых систем по типу европейских².

В современных правовых системах Африканского континента наряду с обычным правом существует право бывших метрополий или мусульманское право. Страны Африки и Мадагаскара находятся в состоянии сложного переходного периода, когда необходимо определиться со степенью, способами и путями взаимодействия правовых культур - коренной обычно-правовой (источник - норма-обычай) и привнесенной европейской (источник - закон, судебный прецедент).

§ 2. Основные черты обычного права

С древнейших времен шел процесс создания религиозных мифов, верований. Господствовали обычаи, уважение и повиновение им. Система легитимно действующих норм-обычаев создавалась как право групп (общин), а не индивидов. Так, брачный договор представлял собой скорее соглашение семейных групп, а не союз двух индивидов. Развод разрешался только с согласия семьи. Право собственности на землю принадлежало определенной социальной группе. При наследовании имущество переходило не к отдельному лицу, а к семье или общине. Компенсация ущерба производилась общинами, а не лицами друг другу.

Общины несли ответственность за правонарушения своих членов. Задача решения конфликта усматривалась в примирении заинтересованных лиц, а не в установлении прав. Справедливым считалось то, что обеспечивает сплочённость общины, восстанавливает согласие в ней. Достижение согласия важным было и потому, что отсутствовал действенный механизм исполнения решений конфликтов.

Общинно-групповой характер обязанностей и ответственности стал одной из главных причин неразвитости права, юридических профессий, юридической науки, юридических учреж­дений.

Принципиальные отличия норм обычного африканского права от европейского права:

(1) нормы-обычаи не дифференцированы на права и обязанности;

(2) акцент в них сделан на обязанностях, скорее, моральных, чем юридических;

(3) субъективные права поглощены правом общины.

Р.Давид объединяет эти особенности обычного права Африки под названием «африканская концепция социального по­рядка»¹.