§ 3. Источники права

К источникам китайского права, как и всей дальневосточной группы правовых систем, можно отнести следующие:

1) нормы-традиции (прежде всего ритуалы) - имеют первостепенное значение. Такой позиции придерживалось ещё раннее конфуцианство, усматривая в них условия для сохранения общественного порядка;

2) этические нормы - мирная жизнь в обществе гарантируется не правом, а этикой;

3) нормы-обычаи - разрешение конфликта с помощью миротворца, а не суда, в соответствии с «дао»;

4) нормы права - прибегать к помощи права нужно как можно реже (даже легисты считали право неизбежным злом). Только в последнее время нормы права приобрели определенное значение. Закон стал одним из ведущих источников права.

Юридическая регламентация отношений не имеет сколько-нибудь глубоких корней в китайской цивилизации. В ней главной регулирующей силой являются моральные догмы, основанные на учении Конфуция. В спорных ситуациях руководствовались традиционными правилами умиротворения сторон с помощью посредника, лишь в исключительных случаях обращались в суд или к администрации.

В наши дни судебные и административные решения играют важную роль, но не в качестве источников (форм) права, а как результаты правоприменительной деятельности государства. Здесь не ставится вопрос об идеальном законе, отличающемся от правил, изложенных ранее законодателем или применяемых в деятельности суда и администрации. Вопросу подлежит сама ценность закона.

В континентальной Европе, например в испанской общине, закон был введен как необходимое средство для устойчивости общества в процессе его жизнедеятельности. Устойчивый социальный порядок предполагает первенство закона. Человек должен жить в согласии с законом и, если необходимо, сражаться за его торжество. Административные авторитеты, не менее чем любая часть общества, должны действовать легально. Суды призваны обеспечить уважение закона. Вне закона может быть только анархия, хаос, право силы. Закон поэтому обязан быть почитаем. Страны Дальнего Востока отвергают этот подход. Для Китая закон есть скорее инструмент согласительного действия, нежели символ юстиции. Он рассматривается как средство, которое не столько устанавливает порядок в обществе, сколько дезорганизует его. Для Китая поведение лица обеспечивается не законом, а гармонией и миром, которые достигаются соответствием традициям и обычаям. Традиционное примирение сторон с помощью посредника считается большим достижением, чем юстиция. Закон расценивается скорее как средство запугивания или отвлеченный образец, но никак не образец для действия, как это характерно для стран континентального права.

§ 4. Термин «право». Отношение к субъективному праву

В китайском языке слово «право» имеет два значения - «фа» и «ксин». В древности они употреблялись как синонимы. Ныне слово «фа» имеет более широкое значение, а «ксин» переводится как «наказание». Понимание всего права как уголовного права объясняет традиционный подход к праву как к наказанию.

В китайском правосознании долгое время отсутствовало понятие «субъективное право». Позднее китайское слово «цюаньли» (субъективное право) появилось под влиянием японского права. Оно - результат заимствования.

По китайским понятиям от субъективного права не зависит гармония в обществе, так как общество существует изначально без вмешательства субъектов. Более того, общество развивается спокойно и планомерно, если ни один из его субъектов не ставит цель защиты исключительно личных интересов. Общество считается здоровым, если гармонично функционирует в соответствии с дао. Конфликт в обществе - показатель его болезни, которую необходимо лечить. Эффективным средством устранения конфликта как общественного зла является уголовное право.

В данной схеме субъективное право не находит себе места, поскольку рассматривается как источник столкновения интересов. Даже легисты, которые более других занимались проблемами права и выступали за равенство индивидов перед законом, усматривали в «фа» главным образом наказание либо награду и не ставили вопрос о каких-либо правах подданных по закону. В вопросе о соотношении прав и обязанностей личности приоритет отдается обязанностям.

Для уточнения китайского понимания слова «право» следует обратиться к термину «лю», который употребляется как синоним слова «ксин». В юридическом значении «лю» - уголовное право, в этимологическом (широком) смысле «право» (гамма, гармония) означает музыкальную гармонию. «Лю»известно ранее «ксин». Музыка, как и традиции, отнесена китайцами к важным сторонам бытия, которые необходимо изучать, чтобы быть добродетельными. Уголовное право в Китае всегда было суровым, поэтому право не вызывало к себе такого уважения, как музыка.