§ 3. Правовой обычай, закон и судебный прецедент

Правовой обычай не связан с божественным предписанием, определяющим дхарму. Как устный источник правил поведения, он использовался при составлении дхармасутр, дхармашастр, состоящих из правил - дхарм. Позитивное индусское право - это обычное право. Религиозная норма (индуизм) могла доминировать в разной степени над нормой-обычаем, влиять на неё, изменять её с помощью толкования обычая. Однако нормы-обычаи, разные у каждой касты, занимали важное место в регулировании отношений как внутри неё, так и за её пределами. В случае отсутствия нормы в законе судья мог решать дело в соответствии со своим мнением и справедливостью, которые всецело зависели от обычаев касты, к которой он принадлежал.

Нормативно-правовой акт (закон) не признаётся индуистской доктриной в качестве источника права. Это объясняется следующими причинами.

Во-первых, искусство управления и издания законов и приказов правителем относится к артхе, а не к дхарме.

Во-вторых, дхарма требует повиновения легитимным нормативным актам правителя, однако сама считается не подверженной их воздействию.

В-третьих, законы рассматриваются как меры, вызванные временной необходимостью, конкретными обстоятельствами. Они считаются изменчивыми, нестабильными. Даже при наличии закона судье разрешено принимать решение в соответствии с собственным мнением и справедливостью.

Организация правосудия - также сфера артхи. Дхарма выступает лишь как руководящее начало, от которого можно отходить, не нарушая при этом её основополагающего принципа.

Судебное решение, согласно индусскому праву, не может расцениваться как обязательный прецедент, оно соотносится только с конкретно рассмотренным делом.

§ 4. Эволюция индусского права. Влияние английской системы права

На индусском праве сказалась государственная судьба Индии. Сначала Индия попала под господство Великих Моголов, затем Англии. С XVI в. установилось мусульманское господство, которое затормозило развитие индусского права. В судах применялось только мусульманское право¹. А обычное индусское право, используемое панчаятами (собраниями) каст, не развивалось из-за отсутствия поддержки со стороны судебных и административных органов государства. Индусское право не было правом в юридическом смысле. Оно представляло собой систему религиозных, нравственных и правовых норм, действующих неофициально.

Долгое пребывание Индии под господством Англии (XVII - середина XIХ вв.) имело для её права как положительные, так и отрицательные последствия. С одной стороны, официально был признан авторитет индусского права (в отличие от периода мусульманского господства, когда индусское право игнорировалось), а также равное значение индусского и мусульманского права. С другой - распространение английского права привело к значительной трансформации индусского права, сужению области его действия. Все важные сферы общественных отношений (отношения собственности, обязательственное право) были урегулированы общим правом Англии, которое распространялось на всех граждан, проживающих на территории государства независимо от их религиозной принадлежности.

Правда, колонизаторы предпринимали некоторые попытки учесть национальные особенности покоренной территории, её право. К британским судьям, осуществляющим в Индии правосудие и слабо знающим индусское право, были прикреплены образованные индусы - пандиты, которые давали им информацию по тем или иным вопросам. Такая практика существовала до 1864 г. К этому времени английские судьи приобрели опыт, накопилось немало судебных прецедентов на местном материале.

В колониальный период частично был заложен фундамент развития «терри­ториального», т.е. общегражданского права, охватывающего своим влиянием как индусов, так и христиан, евреев, представителей разнообразных религиоз­ных общин. Предпринимались попытки кодификации нормативно-правового материала Советом при генерал-губернаторе (создан в 1833 г.). Под руковод­ством члена этого Совета юриста Маколея разработана концепция кодифика­ции: (1) мусульманского права; (2) индусского права; (3) территориального права - для случаев, когда не применимо ни мусульманское, ни индусское право. Предлагалось в качестве основы индусского права принять (с некото­рыми изменениями) английское право. Однако принцип кодификации встретил сопротивление со стороны юристов общего права.

Вторая попытка создать проекты территориального права (1853 г.) также не была завершена. Однако были приняты кодексы и законы, многие из которых сохранили свою действенность до наших дней. Основные из них - Уголовный кодекс 1860 г., Уголовно-процессуальный кодекс 1861 г., Гражданский процессуальный кодекс 1859 г. (заменен кодексом 1908 г.), закон о ценных бумагах 1882 г., закон о переходе собственности 1882 г. (дополнен в 1929 г.), закон о доверительной собственности 1882 г. и др.

Эти кодексы и законы были нормативно-правовыми актами общего права, а оно, как известно, не признаёт континентально-европейского разделения права на частное и публичное, а руководствуется признанием общего права и права справедливости. Однако система права Индии не восприняла английское различение общего права и права справедливости. Не совпадают понятия ряда институтов права, несмотря на схожесть названий (доверительная собственность¹). Применяется иной режим действия в некоторых отраслях права (например, вещного) при сохранении терминологии английского права.

Негативные факторы английского колониального воздействия на индусское право, приведшие к сокращению его сферы и силы действия:

1) слабое знание английскими юристами (в том числе судья­ми) положений дхармы, изложенных в дхармашастрах, следствием чего явилось санкционирование ими устаревших либо непопулярных норм;

2) незнание местных обычаев, знакомство с ними по работам европейцев, далёких от их понимания;

3) внедрение судебного прецедента и придание ему авторитета, до того незнакомого индусской традиции²;

4) сознательное изменение индусского права с целью принятия решения в английском духе, рассмотрение иного как неправильного. Так, была введена английская система доказательств в рассмотрение дел о правонарушениях;

5) применение английской терминологии, мало понятной для индусского общества.

Новеллы, перенесенные в индусское право из английской правовой системы, сыграли позитивную роль - особенно там, где индусским правом не было достигнуто необходимого усовершенствования норм, где имели место пробелы в законодательстве. Также там, где существовало разнообразие местных обычаев, мешающих единообразному решению споров. Так, неуплата долга рассматривалась дхармой как грех, возмездие за который наступит в потустороннем мире. В случае непослушания должника индусское право предусматривало лишь религиозные санкции. Эта и подобные ей нормы нуждались в новой юридической регламентации.

Таким образом, в период колониального господства Англии многие нормы и институты индусского права были либо заменены новыми, либо существенно изменены. Однако индусское право не вытеснено полностью, его традиционные нормы и институты продолжают действовать.