§ 10. Правовой обычай

Правовой обычай не входит в мусульманское право. Он признается им в качестве дополняющего источника в тех вопросах, которые мусульманское право не регулирует (например, обычаи, касающиеся суммы приданого и способов его выплаты; обычаи, регулирующие использование источника воды между земельными владениями). Ряд наций и народов (бедуины многих районов Аравии, берберы Южной Африки и др.), которые приняли исламскую религию, его догматику и культ (но не мусульманское право), продолжают и до сих пор придерживаться обычаев. Ислам распространился у этих народов только благодаря своей лояльной позиции по отношению к их обычаям.

Например, в южных районах Йемена мусульманское право традиционно используется в городах, в сельских местностях продолжают господствовать доисламские обычаи. Устойчивость обычаев (например, кровная месть, которая противоречит мусульманскому праву) была настолько велика, что после получения независимости Йемена потребовалось принятие закона об уголовной ответственности за кровную месть.

Об устойчивости правовых обычаев свидетельствует их признание в ряде стран (Иордания) в качестве источника права на законодательном уровне, а также действие судов обычного права.

§ 11. Закон. Кодификация

В XIX-XX вв. в связи с начавшимися первыми кодификационными работами закон приобрел устойчивую значимость. Второстепенная значимость закона до этого времени объясняется исламским пониманием суверена (монарха или парламента) не как господина, а как служителя права. Считалось, что монарх не законодательствует, а руководит государственной политикой и следит за правильным отправлением правосудия. Он может предписать судьям, какой из толков (путей толкования права) следует применять к определенным обстоятельствам. Так, благодаря предписаниям государственной власти, в ряде исламских стран женщине было предоставлено право на развод по суду на основаниях, предложенных разными толками. В соответствии с установлением суверена Египта суды перестали рассматривать семейные споры, если брак не был зарегистрирован в актах гражданского состояния или одна из сторон не достигла брачного возраста.

Уже в средние века высшие государственные органы пользовались ограниченными законодательными полномочиями в вопросах, которые не были урегулированы Кораном и сунной. Эти полномочия назывались «правовой практикой», которая состояла в подготовке халифами и султанами нормативных актов. Акты подлежали одобрению верховным муфтием, проверяющим их на соответствие положениям шариата. После такого одобрения нормативные акты государственной власти включались в систему норм мусульманского права.

В нормативно-правовых актах государства содержались нормы как дополняющие и конкретизирующие положения первичных религиозно-правовых документов, так и идущие вразрез с Кораном, сунной, иджмой. Так, при султане Мехмеде Фатихе (1451-1481) были систематизированы и введены в действие два сводных закона. Второй содержал раздел об уголовных наказаниях. Шейхом Абу Саудом во времена Сулеймана Законотворца (1520-1566) был составлен неофициальный сборник фетв из различных отраслей мусульманского права. Был также подготовлен к изданию известный сборник султанских указов. Такая практика имела место в XVI-XVII вв., когда вводились законы, противоречащие мусульманскому праву. Нормы, которые содержались в этих актах, рассчитаны на использование немусульманскими судами. Закон не считался формой мусульманского права. Он рассматривался как средство, используемое для приспособления мусульманского права к условиям современной жизни.

В упоминаемом выше кодификационном акте, закрепившем нормы мусульманского права в виде государственного закона, так называемом Маджали (XIX в.), утверждался обязательный характер закона для всех судебных органов государства. Статья 18 Маджали предусматривала следующее: при наличии распоряжения султана о применении по любому вопросу выводов определённого толкования мусульманского права как «наиболее отвечающего времени и интересам народа», судья должен руководствоваться исключительно толкованием султана. С принятием Маджали роль ведущего источника права постепенно перешла к закону (кодексу), принятому компетентным государственным органом и составленному по западноевропейскому образцу. В 1840 г. в Османской империи вступил в силу Уголовный кодекс, составленный под влиянием Уголовного кодекса Франции 1810 г.

В 1876 г. был принят Гражданский кодекс, составленный по французскому образцу. Действующий ныне ГК Египта 1949 г. ориентирован в основном на французский ГК. При его составлении использованы также ГК Италии 1942 г., франко-итальянский проект обязательственного права (1928 г.), французская судебная практика. В нем мало правовых норм и институтов мусульманского происхождения (институт дарения, право покупки). В Ливане в 1932 г. принят кодекс обязательственного и договорного права, разработанный французскими юристами. ГК Сирии 1949 г. текстуально воспроизводит египетский Гражданский кодекс. То же характерно для ГК Ливии и Ирака. Правда, нормы мусульманского права в этих кодексах представлены в большей степени, чем в ГК Египта.

По модели французского гражданского законодательства формируются торговые кодексы, кодексы торгового мореплавания, гражданско-процессуальные кодексы ряда стран Аравийского полуострова. Торговый кодекс дал толчок к оформлению торгового права - отрасли права, до того неизвестной мусульманскому праву. Так, в Алжире, Тунисе и Марокко торговое и обязательственное право идентично французскому. Семейные и наследственные отношения мусульман этих стран регулируются мусульманским правом.

В законах и кодексах, принятых в сфере регулирования конституционных, административных, гражданских, уголовных, процессуальных и других правовых отношений многих стран, нормы мусульманского права уступили место нормам, заимствованным из континентального или общего права.

Некодифицированными оставались вопросы семейного права и личного статуса в широком смысле. В Турции даже Гражданский и Гражданский процессуальный кодексы (опубликованы в 1870 и 1876 гг. соответственно под названием «Мессель») не затрагивали вопросов личного статуса, а также семейного и наследственного права. В Саудовской Аравии попытка короля Ибн-Сауда (1927 г.) создать подобный кодекс мусульманского права на базе доктринального изложения Ибн-Таймой встретила неприятие со стороны оппозиции.

И все же в конце 20-х-начале 30-х гг. ХХ в. в исламских странах были проведены правовые реформы, которые касались семейного и наследственного права¹. Однако общая активность арабских стран в реформировании этой сферы отношений приходится на период после второй мировой войны, когда процесс кодификации в целом усилился. Кодексы личного статуса были приняты в Сирии, Тунисе, Марокко, Египте, Иордании, Ираке, Южном Йемене. В Алжире законодательно реформирован режим опеки и институт безвестного отсутствия. Влияние западноевропейской правовой традиции на некогда ортодоксальные сферы мусульманского права серьёзно пошатнули его незыблемость. В Турции в результате проведенных реформ континентальное право практически вытеснило мусульманские правовые нормы.

Господство в новое время идеи модернизации по западному образцу сменилось в конце ХХ в. очередной волной исламизации². Об этом свидетельствует норма Конституции Исламской Республики Иран 1979 г. (действует ныне в редакции1989 г.) о соответствии шариату всего законодательства. Учрежден своеобразный орган конституционного контроля в Иране под названием Попечительный совет. Он образован из светских и мусульманских юристов, которые в 10-дневный срок обязаны проверять законы, принятые Исламским консультативным собранием, на соответствие критериям ислама и Конституции.

В случае несоответствия законы возвращаются в Собрание на пересмотр, и только в редких случаях при этом считаются пригодными для введения в действие. Исламизацией отмечено даже уголовное право Ирана. Однако вторжение в исламские правовые системы закона как основного источника права по примеру континентальных государств стало необратимым процессом.

Таким образом, с помощью закона государством санкционируется как доктрина, принцип, так и норма мусульманского права.