§ 8. Мусульманско-правовая доктрина

Как уже упоминалось, мусульманское право в традиционном виде почти не сохранилось. Оно воплощается в современную правовую систему мусульманских стран главным образом посредством доктрины, черпая идеи из постоянно развивающейся исламской религии. Благодаря религиозно-правовому сознанию мусульманина, доктрина внедряется в нормативно-правовые акты и правоприменительный процесс.

Мусульманско-правовая доктрина явилась основным источником права в процессе его развития и формирования. Ранее отмечалось, что мусульманское право создавалось богословами и правоведами различных школ-толков, которые при общности отправных позиций формулировали несовпадающие нормы в процессе решения сходных вопросов. Несмотря на то что такое разночтение не способствовало оформлению единой системы общеобязательных юридических норм, различные толки конкурировали, но сосуществовали друг с другом даже в пределах одной провинции и большого города. Именно их интерпретационная деятельность влияла на создание большей части действующего мусульманского права в рамках доктрины.

В наши дни мусульманско-правовая доктрина в ряде стран остаётся главным источником права. Это - Саудовская Аравия, Оман, некоторые княжества Персидского залива. В большинстве арабских стран она играет роль формального источника права только в отдельных случаях.

Например, при отсутствии нормы семейное законодательство Египта, Сирии, Иордании, Судана, Ливана разрешает судье применять «наиболее желаемые выводы толкования Абу Ханифы». Законодательство Сомали в таком случае рекомендует пользоваться положениями шафиитской школы, законодательство Марокко, Кувейта, Ливии - выводами маликитского толкования. Поскольку в Кувейте право «личного статуса» в основном не кодифицировано, правовая доктрина признаётся ведущим источником этой отрасли права. Постановления верховного суда Саудовской Аравии от 1928 и 1930 гг. обязывали судей в своих решениях придерживаться выводов ханбалитского толкования с обязательным перечислением трудов муджахидов, из которых эти нормы заимствованы. Конституция Ирана в ст. 167 прямо указывает, что, в случае нахождения судьёй необходимой нормы в законе, ему предписывается воспринимать положения авторитетных трудов и фетв (выводов, юридических заключений) муджахидов. Такое же предписание для судей установлено в Ливии.

Однако в большинстве случаев в современных правовых системах мусульманская правовая доктрина не имеет значения самостоятельного источника (формы) права.

§ 9. Принципы права

Роль принципа в ходе формирования мусульманского права была значительной. Благодаря принципам доктрина, создаваемая различными школами-толками, приобретала общетеоретическое, методологическое значение. Принципы правового регулирования, появившиеся уже в средневековье, способствовали появлению «общей части» мусульманского права, которая существенно обогатила его структуру и содержание, придала фундаментальность и стабильность. Несмотря на то что судебный прецедент никогда не признавался мусульманской правовой доктриной в качестве источника права, развитие принципов мусульманского права благоприятствовало открытию широкого простора для судейского выбора.

В современном законодательстве мусульманских стран, как правило, отсылка к принципам права осуществляется в тех случаях, когда молчит закон. Например, в ГК Египта, Ливии, Алжира, в семейном законодательстве Ирака, Йемена (НДРЙ), Бахрейна, которые закрепили ряд мусульманских правовых норм, рекомендуется в случае их толкования обращаться к трудам авторитетных мусульманских юристов, в которых содержатся общие принципы, и применять их. В Иране конституцией утверждено положение об обязательном соответствии шариату всех принимаемых законов. Во исполнение этого положения издан ряд законов, которые ориентируют на использование как общих принципов, так и конкретных норм джафаритской школы, в Саудовской Аравии - ханбалитской.

Чаще всего ссылаются на принципы: «возможность изменения норм с изменением времени, места, условий»; «норма в своём существовании и исчезновении следует за судьбой своего учреждения»; «всё, что дозволено, может быть ограничено законодателем»; «необходимость не знает запретов» и др. Вся правотворческая деятельность государства оценивается с позиции этих принципов. Опираясь на них, обосновывается необходимость ограничения национализации природных богатств, ограничения собственности, наделения законодателя правом свободы в установлении меры наказания за любое преступление (кроме некоторых видов правонарушений, в отношении которых действуют положения Корана).