§ 3. Возникновение и развитие мусульманского права

Мусульманское право возникло (VII-X вв.) в процессе разложения родоплеменного строя и становления феодального общества в Арабском халифате. Оно отражало взаимодействие двух начал - религиозно-этического и собственно правового, связано с именем Мухаммеда - купца из Мекки (570-632 гг.), который объединил все аравийские племена в один народ, создал арабское государство и положил в его основу ислам. На формирование мусульманского права, нередко обозначаемого термином «фикх», большое влияние оказали как ислам, так и другие древние религиозные течения. Немалую роль сыграло обычное право.

После смерти Мухаммеда до начала VIII в. его дело продолжали четыре «праведных» халифа - Абу-Бакр, Омар, Осман, Али и другие сподвижники пророка. Обладание религиозной и светской властью (законодательной, исполнительной, судебной) открывало им широкий простор для толкования от имени Аллаха и Мухаммеда религиозных источников - Корана и сунны, где имелись отдельные нормы уголовного и гражданского права. Эти нормы не были приведены в определенную систему, не выделены в отдельную группу, а потому «праведные» халифы предпочитали на основе консенсуса формулировать новые правила поведения.

В VIII-Х вв. юристы, ощущая недостаточность конкретных предписаний Корана и сунны, необходимость в ликвидации пробелов и приспособления религиозных источников к потребностям общественного развития, взяли на себя задачу совершенствования мусульманского права. Первым шагом явилось появление «рай» (араб. - мнение) - относительно свободного личного усмотрения юристов, применяемого при толковании норм Корана и сунны. Следующим шагом был «иджтихад» (от араб. иджтихада - выносить самостоятельное решение) - формулирование компетентным факихом¹ новых правил поведения на основе Корана и сунны в случае их «молчания». Лица, получившие право самостоятельно решать вопросы, обойденные в Коране и сунне, стали называться муджтахидами ². Бурное развитие иджтихада привело к тому, что мусульманские ученые-юристы сформулировали большинство конкретных норм и общих принципов мусульманского права (доктринальная разработка права). Работы муджтахидов приобрели силу обязательных источников для тех, кто применял нормы мусульманского права. В вопросах, не урегулированных Кораном и сунной, от судьи требовалось принимать решения на основе формулировок факихов (юристов), а не по собственному разумению.

В начале VIII-середине X вв. мусульманское право достигло расцвета благодаря деятельности юристов. Этот этап был назван­ периодом имамов и кодификации - «золотым веком». С XI в. мусульманское право развивалось в рамках следующих правовых школ-толков - суннитской и шиитской (школа Медины и иракская школа). Эти школы использовали обычное право, действующее на их территориях, и приспособили его к потребностям веры. В юридическом отношении различие между школами было незначительным¹. Появление школ-толков фактически закрепило положение доктрины в качестве основного источника мусульманского права. Каждая из школ создала свой набор методов юридической техники, с помощью которых вводились новые нормы в случае «молчания» Корана и сунны².

К XIII в. выводы основных школ мусульманского права, сложившиеся к этому времени, были канонизированы. Закончилось прямое толкование Корана и сунны. Наступил период традиции - «таклид».

Решения муджтахидов, принимаемые ранее по конкретным вопросам, стали правовыми нормами. Термин «фикс», который первоначально использовался для обозначения мусульманско-правовой доктрины, стал применяться также в отношении самого мусульманского права в объективном смысле. По сути, мусульманское право превратилось в национальное право. Оно было разделено на отдельные ветви в соответствии с доктринами-толками, которые действовали в пределах отдельных территорий. Государство назначало судей и возлагало на них обязанность решать дела на основе учения определенной школы. Например, султан Салим I (начало XVI в.) издал указ о применении судьями и муфтиями¹ Османской империи выводов ханифитского толкования. Мусульманское право представляло собой собрание множества разнообразных норм, возникающих в разных исторических, часто формально не определенных ситуациях, что открывало широкий простор для судейского усмотрения (до сих пор у судей сохраняется возможность выбора).

Дальнейшее развитие мусульманского права шло по пути последовательного устранения противоречий, существовавших в рамках того или иного толка. Создавались общие положения и принципы, единые для всех мусульманских правовых школ. Если вначале мусульманские юристы конкретизировали общие положения Корана и сунны в индивидуальных решениях, то впоследствии различные толкования казуальных решений поставили их перед необходимостью выработки общих юридических принципов мусульманской правовой системы. Эти нормы-принципы (своеобразная «общая часть» мусульманского права, исходное начало в случае применения любой конкретной правовой нормы) придали мусульманскому праву логическую целостность, стройность и значительно повысили его регулятивные возможности. Они стали едиными и непререкаемыми для всех толкований, придали стабильность мусульманскому праву.

Со второй половины XIX в. до наших дней постепенно снижается роль юридической доктрины. Возрастает значение закона как источника права. Принимаются кодексы. Происходит активное заимствование элементов романо-германского и англо-американского права (см. § «Закон. Кодификация»).

На государственном уровне в мусульманских странах разработана концепция «верховенства шариата», перекликающаяся с современными концепциями правового государства. В соответствии с этой концепцией глава государства связан нормами мусульманского права, сформулированного муджтахидами (исходным является положение о принадлежности муджтахидам законодательной власти).