§ 6. Виды актов применения норм права

Виды актов применения норм права классифицируются по различным критериям:

По форме внешнего выражения:

1) письменный акт (их большинство). Письменный акт может быть, как минимум, двух видов:

а) отдельный документ (приговор суда);

б) резолюция на материалах дела (утверждение прокурором обвинительного заключения);

2) устный акт (вызов понятых);

3) конклюдентный акт - акт действия (например, применение работниками милиции табельного оружия или применение жестов милиционером-регулировщиком дорожного движения).

По способу принятия:

1) коллегиальные;

2) единоличные.

По субъектам принятия:

 акты парламента;

 акты главы государства;

 акты исполнительных органов;

 решения общих судов;

 акты арбитража;

 акты нотариата;

 акты прокурорского надзора;

 акты местных (муниципальных) органов власти;

 акты руководителей предприятий, воинских частей и т.п.;

 акты уполномоченных органов общественных организаций и т. п.

Акты применения норм права принимаются практически всеми органами государства.

По юридической форме:

 указы;

 постановления;

 распоряжения;

 приказы;

 определения (суда и др.);

 протесты, представления, предписания, приговоры, ре­шения.

По функциям в правовом регулировании (или функциям права)­:

1) регулятивные - официально подтверждают либо определяют права и обязанности сторон, изложенные в диспозиции регулятивных норм (напр., свидетельство о регистрации брака);

2) охранительные - устанавливают меру юридической ответственности соответственно санкции охранительных норм (напр., квитанция об уплате штрафа).

По отраслевой принадлежности:

1) уголовно-правовые;

2) административно-правовые;

3) гражданско-правовые и др. (кроме процессуальных).

По юридическим последствиям:

1) Правоустанавливающие (о назначении директора, о присвоении звания);

2) Правоконстатирующие (свидетельство о браке; свидетельство о смерти);

3) Правопрекращающие (протест прокурора по поводу незаконного выселения гражданина Г.);

4) Правоизменяющие (замена ареста подследственного на под­писку о невыезде);

5) Правоотменяющие (вынесение судом решения о ликвидации акта, об утрате его юридической силы).

По значению в юридическом процессе:

- основные акты, содержащие завершенное решение по делу (приговор, решение суда);

- вспомогательные акты, обеспечивающие принятие основных (постановление и возбуждение уголовного дела).

По характеру индивидуальных велений (предписаний):

дозволяющие обязывающие запрещающие

§ 7. Пробелы в праве и способы их устранения. Аналогия закона и аналогия права. Субсидиарное применение норм права

При прохождении второй стадии применения норм права, а именно при установлении юридической основы дела - выборе и анализе юридических норм, возникают ситуации, когда правоприменитель не находит норм, регулирующих установленные факты.

Пробел в праве¹ - это полное или частичное отсутствие в действующих нормативно-правовых актах необходимых юридических норм.

Пробел в законе - это полное или частичное отсутствие необходимых юридических норм в данном законе.

Причины пробелов:

1) неумение законодателя отразить в нормативных актах всё многообразие современных жизненных ситуаций, требующих правового регулирования (первоначальная пробельность);

2) неумение законодателя предусмотреть появление новых жизненных ситуаций в результате постоянного развития общественных отношений, предпринять по ним определённые законодательные действия (последующая пробельность);

3) технические просчёты законодателя, допущенные при разработке законов и в использовании приёмов юридической техники.

Пробелы в праве образуются, как правило, там, где имеет место противоречивость норм одинаковой силы, когда одна из них «уничтожает» другую.

Пробелы в законодательстве должны устраняться в процессе правотворчества путем внесения изменений и дополнений в законы, издания новых, более совершенных юридических актов.

Было бы неправильно считать пробелами следующие случаи:

 квалифицированное молчание законодателя, когда он намеренно оставляет вопрос открытым, воздерживается от принятия нормы, относит решение дела за пределы законодательства;

 сознательное отнесение вопросов на усмотрение правоприменителя, когда законодатель рассчитывает на конкретизацию его законодательной воли правоприменительными и иными правовыми актами.

При пробеле в законе правоприменителю предписывается законодателем разное поведение.

При пробеле в области уголовного законодательства и законодательства об административных правонарушениях выходом для юриста-практика является отказ в возбуждении производства по делу, т.е. вынесение оправдательного решения. Юрист-практик в таком случае должен руководствоваться принципом, известным ещё со времён римского права: «Нет преступления и нет проступка, нет наказания и нет взыскания, если нет закона».

Злоупотребление аналогией в области уголовного законодательства имело место в фашистской Германии, где законом от 28.06.1935 г. был отменен принцип «нет преступления без закона» и тем самым на законодательном уровне открыт путь для судебного произвола и расправы с политическими противниками. IV съезд Международной ассоциации уголовного права (Париж, 1937 г.) осудил аналогию в уголовном праве и выступил против ее применения. В уголовном законодательстве Украины институт аналогии отсутствует. Ст.58 Конституции Украины провозглашает: «Никто не может отвечать за деяния, которые на время их совершения не признавались законом как правонарушения».

При пробеле в области гражданского законодательства - другое дело. Суды не могут отказать в правосудии, ссылаясь на отсутствие закона. В случае пробелов в гражданско-правовых отношениях применяется аналогия двух видов:

 аналогия закона;

 аналогия права.

Аналогия закона - решение дела или отдельного юридического вопроса на основе правовой нормы, рассчитанной на сходные случаи. Аналогия исключается, если она прямо запрещена законом или если закон связывает наступление юридических последствий с наличием конкретных норм.

Например, отсутствие в Украине специального законодательства, которое регулировало бы правовое обеспечение лизинга (комплекс имущественно-правовых отношений, образуемых в связи с передачей имущества во временное пользование), позволяет его восполнить договором найма, который является подобным договору лизинга.

Аналогия права - решение дела или отдельного юридического вопроса на основе принципов права, общих начал и смысла законодательства.

Аналогия права применяется, когда:

 нет нормы, которая прямо предусматривает данный случай;

 нет нормы, которая предусматривает подобный случай.

При решении дела по аналогии закона и аналогии права необходимо соблюдение таких условий:

1) аналогия допустима только в случае полного отсутствия или неполноты правовых норм;

2) общественные отношения, к которым применяется решение по аналогии, должны быть урегулированы хотя бы в общей форме, т.е. находиться в сфере правового регулирования;

3) наличие сходства (аналогии) анализируемых обстоятельств и обстоятельств, предусмотренных имеющейся нормой, должно быть в существенных, юридически равнозначных признаках; расхождение - в деталях, в несущественном;

4) поиск нормы, регулирующей аналогичный случай, должен идти вначале в актах той же отрасли права, в случае отсутствия таковой - в другой отрасли и в законодательстве в целом;

5) выработанное в ходе использования аналогии правовое решение не должно противоречить действию предписаний закона, его цели;

6) обязательно должно быть мотивированное объяснение причин применения решения по аналогии к данному случаю.

При применении аналогии права существенное значение имеют принципы права, которые закрепляются в конституции. Так как нормы Конституции Украины являются нормами прямого действия, то правоприменитель, основываясь на собственном правосознании, может мотивировать решение по делу, ссылаясь на конституционные нормы.

Для восполнения пробелов в законе используется также субсидиарное применение норм права - дополнительное применение одного института или отрасли права к отношениям, регулируемым другим институтом или отраслью права.

Субсидиарное применение правовых норм к различным отношениям, как правило, закреплено в законе. Имеются случаи субсидиарного применения, которые прямо законом не предусмотрены.

Теоретической основой субсидиарного применения является системность права, разделение его на взаимосвязанные отрасли и институты. Так, семейное право выделилось в самостоятельную отрасль из гражданского права и находится с ним в тесной связи благодаря сходству регулируемых общественных отношений и методу их правового регулирования. В Кодексе о браке и семье, в частности, закрепляется, что правоприменитель должен руководствоваться предписаниями норм гражданского права, которые устанавливают сроки исковой давности.

Общие положения и нормы гражданского права применяются к:

1) отношениям, регулируемым трудовым правом, если те или иные вопросы не урегулированы трудовым законодательством;

2) регулированию отношений, возникающих в связи с охраной окружающей среды, если они не урегулированы экологическим законодательством;

3) отношениям, регулируемым семейным законодательством, если те или иные вопросы им не урегулированы.

Следует учесть, что в ряде отраслей субсидиарное применение норм гражданского права снято самим законодателем, а в других случаях, несмотря на отсутствие прямого запрещения в законодательстве, оно недопустимо. Так, к нормам собственно трудового, семейного, экологического права общие положения гражданского права в порядке субсидиарности не могут применяться. Субсидиарное применение возможно только к нормам, включённым в качестве дополнительных в законодательные акты о семейных, трудовых и некоторых других отношениях.

Обращаем внимание на то, что регулирование общественных отношений любой отраслью права осуществляется, как правило, только собственными отраслевыми средствами. Субсидиарное применение норм права - исключение из общего правила.