Толкование и применение коллизионных норм

Еще в 19 веке западные ученые Кан (Германия) и Бартэн (Франция) установили, что коллизионные нормы различных стран, определяя одни и те же понятия одинаковыми терминами, содержат так называемые “скрытые коллизии”, приводящие к “конфликту квалификаций”. Иными словами, содержание абсолютно одинаковых коллизионных норм различных государств неодинаково. Это прежде всего касается институтов англо-американского права и континентального (романо-германского) права. Основная причина возникновения данной проблемы заключается в том, что в этих правовых системах по-разному разграничены материальное и процессуальное право. Так, если исковая давность в континентальной системе права рассматривается как институт гражданского права, то в англо-американском праве – как институт процессуального права. Учитывая же то, что суд вообще не применяет иностранные процессуальные законы, в странах континентального права невозможно применить англо-американские правила о сроках исковой давности.

Кроме того, есть еще одна классическая проблема из данной категории, которая содержатся во многих учебниках. В частности, она касается того, что в Англии и Японии местом совершения контракта считается место отправления акцепта, а в других странах – место его получения. Можно привести еще один пример такого рода. Так, в если в одних странах местом совершения деликта считается место совершения вредоносного действия, то в других странах – место наступления результата такого действия.

По поводу разрешения проблемы конфликта квалификаций на сегодня существуют разные теории. Во-первых, это теория квалификации по закону суда, господствующая в западных странах. Суть ее заключается в том, что суд (арбитраж) квалифицирует понятия коллизионной нормы в соответствии с тем содержанием, какое они имеют в законодательстве данной страны. Во-вторых, это теория толкования коллизионной нормы в соответствии с понятиями, содержащимися в праве, к которому отсылает норма. Данная теория подвергалась обоснованной критике по причине того, что квалификацию в данном случае необходимо проводить на основании той правовой системы, которую путем применения коллизионной нормы еще предстоит установить. Иными словами, квалификацию по этой теории необходимо проводить еще до того, как применена сама коллизионная норма.

Третья теория – это теория “автономной квалификации”, суть которой заключается в том, что раскрытие понятий, которыми пользуется коллизионная норма, возможно только путем обобщения гражданско-правовых понятий различных внутригосударственных систем права на базе сравнительного правоведения. Это означает, что юридические понятия коллизионной нормы не зависят от внутригосударственного материального права данной страны. Иными словами, для того, чтобы решить проблему конфликта квалификации следует всего лишь осуществить надлежащее толкование объема и привязки коллизионной нормы.

В ГК РК по этому поводу содержится специальная норма, закрепленная в ст.1085, согласно которой квалификация юридических понятий (правовая квалификация) судом основывается на их толковании в соответствии с правом страны суда, если иное не предусмотрено законодательными актами. Если юридические понятия не известны праву страны суда или известны под другим названием или с другим содержанием и не могут быть определены путем толкования по праву страны суда, то при квалификации юридических понятий (правовой квалификации) может также применяться право иностранного государства.

В отношении квалификации коллизионных привязок следует заметить, что здесь рассматриваемая проблема может быть лишь путем использования тех же понятий, которые содержатся во внутригосударственном праве данной страны.

Вторичная квалификация (уже после применения коллизионной нормы) осуществляется на основе той правовой системы, к которой данная коллизионная норма отсылает.

Одной из проблем действия коллизионной нормы является обратная отсылка, проблема которой связана с вопросом применимости в силу коллизионной нормы либо только материальных норм иностранного права, либо всего иностранного законодательства в целом, включая и коллизионные нормы иностранного права. Если отсылку к иностранному закону понимать как отсылку только к материальным нормам иностранного права, то правоотношение должно быть сразу же урегулировано в соответствии с этими материальными нормами. Если же отсылку к иностранному закону понимать как отсылку к праву зарубежной страны в целом, включая и его коллизионные нормы, то может возникнуть ситуация, когда коллизионная норма иностранного закона в свою очередь будет содержать либо обратную отсылку, либо отсылку к праву третьей страны. В качестве примера, можно привести ситуацию, когда казахстанскому суду необходимо определить гражданскую правоспособность юридического лица, учрежденного в Германии, но имеющего центральное правление во Франции. В соответствии с п.1 ст.1101 ГК РК гражданская правоспособность юридического лица определяется законом юридического лица, а согласно ст.1100 законом юридического лица считается право страны, где это юридическое лицо учреждено. Следовательно, правоспособность данного юридического лица должна быть определена по законодательству Германии, однако, согласно германскому законодательству правоспособность юридического лица определяется по закону той страны, в которой находится его центральное правление, т.е. Франции. Таким образом, налицо отсылка к праву третьей страны.

Статья 1087 ГК РК четко решает проблему обратной отсылки. В ней сказано, что любая отсылка к иностранному праву в соответствии с правилами настоящего раздела должна рассматриваться, кроме случаев, предусмотренных настоящей статьей, как отсылка к материальному, а не коллизионному праву соответствующей страны.

В то же время п.2 ст.1087 содержит ряд исключений из этого общего правила. Согласно этим исключениям, обратная отсылка к праву Республики Казахстан и отсылка к праву третьей страны принимаются в случаях применения иностранного права, согласно статье 1094 (в отношении личного закона физического лица), пунктам 2, 3, 5 статьи 1095 (в отношении дееспособности физического лица, его гражданской дееспособности касательно сделок и обязательств, возникающих вследствие причинения вреда, а также признания физического лица недееспособным или ограниченно дееспособным), статье 1097 (в отношении имени физического лица, а также использования и защиты этого имени) Кодекса.

Таким образом, в казахстанском законе закреплен двойственный подход к данной проблеме – общее непризнание обратной отсылки, кроме некоторых вопросов, касающихся личного статуса физических лиц. Необходимо заметить, что признание обратной отсылки ведет к сокращению применения иностранного права и упрощает работу органов юстиции.

Следующая проблема, касающаяся действия коллизионной нормы – оговорка о публичном порядке, суть которой заключается в том, что применение иностранного закона может в корне противоречить основным принципам права страны суда или арбитража. При этом речь идет не о случаях противоречия самого иностранного закона принципам права данной страны, а о противоречии данным принципам результатов применения такого закона. К примеру норма иностранного права, разрешающего полигамию, принципам права Казахстана.

Статья 1090 ГК РК гласит: “Иностранное право не применяется в случаях, когда его применение противоречило бы основам правопорядка Республики Казахстан (публичному порядку Республики Казахстан). В этих случаях применяется право Республики Казахстан”. При этом, отказ в применении иностранного права не может быть основан лишь на отличии политической или экономической системы соответствующего иностранного государства от политической или экономической системы Республики Казахстан (п.2 ст.1090).

Важнейшим вопросом в МЧП является проблема взаимности, т.е. взаимного признания государствами действия их законов. В МЧП взаимность может рассматриваться в широком смысле (как признание прав, которые возникают на основе иностранного права) и в узком смысле (как взаимное предоставление определенного режима – национального либо режима наибольшего благоприятствования – либо каких-либо прав иностранным субъектам). Различают два вида взаимности: 1) материальную, т.е. предоставление иностранным физическим и юридическим лицам такого же объема правомочий, какими пользуются отечественные субъекты в этой зарубежной стране; 2) формальную, т.е. предоставление иностранным физическим и юридическим лицам правомочий, которые вытекают из внутреннего законодательства. Чаще всего государства используют формальную взаимность, хотя в некоторых областях, например, в сфере авторского права или налогообложения, согласно международной практике применяется и материальная взаимность, что должно быть предусмотрено во внутреннем законодательстве.

В доктрине МЧП считается, что взаимность не является обязательной предпосылкой применения коллизионных норм, отсылающих к иностранному праву. Однако, этим положением нельзя злоупотреблять, т.е. общее правило заключается в том, что государства все же должны применять иностранное право. Согласно ст.1089 ГК РК суд применяет иностранное право, независимо от того, применяется ли в соответствующем иностранном государстве к аналогичным отношениям право Республики Казахстан, за исключением случаев, когда применение иностранного права на началах взаимности предусмотрено законодательными актами Республики Казахстан. Если применение иностранного права зависит от взаимности, предполагается, что она существует, поскольку не доказано иное.

Существует и обратная форма взаимности, которую называют реторсией. Реторсия – это законные меры ограничительного характера, применяемые одним государством в ответ на односторонние, недружественные, дискриминационные акты другого государства. Ее цель – отмена недружественных ограничений, введенных иностранным государством. Согласно ст.47 Венской конвенции о дипломатических сношениях 1961 г., реторсии не могут рассматриваться как нарушение принципа недискриминации. В соответствии со ст.1093 ГК РК Республикой Казахстан могут быть установлены ответные ограничения (реторсии) в отношении прав граждан и юридических лиц тех государств, в которых имеются специальные ограничения прав граждан и юридических лиц Республики Казахстан.

Наконец следует остановиться и на принципах национального режима и режима наибольшего благоприятствования. Под наибольшим благоприятсованием понимается предоставление иностранным субъектам в определенных областях такого же режима, который имеют субъекты любых третьих стран, находящихся в этом отношении в наиболее благоприятном положении. Иными словами, этот режим уравнивает иностранных субъектов различной государственной принадлежности в отношениях между собой. Он является основным в системе ВТО, может иметь некоторые исключения, например, в отношении приграничной торговли, зон свободной торговли и таможенных союзов, а также в отношении развивающихся и наименее развитых стран.

В международной торговле данный режим предоставляется, как правило, на основе взаимности в договорном порядке.

Под национальным режимом понимается предоставление иностранным субъектам в определенных областях таких же прав, которые имеют отечественные субъекты. Предоставляется, как правило, в отношении личного статуса иностранных граждан (судебная защита, трудовые и иные права и т.д.), чаще всего, в одностороннем порядке без требования взаимности (например, ст.12 Конституции РК).