4. Судебная и арбитражная практика как источник мчп

Под судебной практикой понимается определяемые в судебных решениях взгляды судей на какой-либо правовой вопрос, имеющее руководящее значение при решении судами аналогичных дел в дальнейшем. Судебная и арбитражная практика в качестве источника права характерна для государств, в правовой системе которых решающее значение имеет судебный прецедент (Великобритания, большинство штатов США, Канада, Австралия и др.). При этом под судебным прецедентом понимается вынесенное судом по конкретному делу решение, обоснование которого становится правилом, обязательным для всех судов той же или низшей инстанции при решении аналогичного дела. В Казахстане, правовая система которого относится к континентальной системе права, судебная и арбитражная практика не признается в качестве источника права. Однако следует заметить, что эта практика имеет важнейшее значение для решения вопросов применения права, восполнения пробелов в законе, признания обычая, а также для толкования законов и внесения отдельных дополнений в действующее законодательство.

Повышение значимости судебной и арбитражной практики можно заметить и по тому факту, что в учредительных документах Экономического суда СНГ, призванного рассматривать хозяйственные споры между государствами-участниками СНГ, судебный прецедент рассматривается как один из источников, на основе которого этот орган может выносить свои решения. Заметим, что правовые системы всех государств-членов СНГ относятся к континентальной системе права. Для Казахстана судебная и арбитражная практика значима еще и потому, что большинство международных обычаев сформулировано именно в решениях международных судебных и арбитражных органов.

1. Обычаи как источник мчп

Правовой обычай – это правило поведения, которое сложилось в результате длительной общественной практики и было признано в качестве юридически обязательного. Обычай нигде не фиксируется и является одним из основных источников международного публичного и международного частного права. Однако необходимо иметь в виду, что в международном публичном праве применяется международный обычай, в основе которого лежит принцип суверенитета и равенства государств. Например, принцип не дискриминации государств в торгово-экономических отношениях является международным обычаем. Статья 8 Конституции Казахстана, говоря об уважении Республикой принципов и норм международного права имеет в виду прежде всего международно-правовые обычаи. От международно-правовых обычаев следует отличать торговые обычаи, которые сложились в международной торговле и в торговом мореплавании. В Казахстане правовые обычаи признаны в качестве источника права. Так, п.4 ст.3 ГК РК гласит, что “гражданские отношения могут регулироваться обычаями, в том числе обычаями делового оборота, если они не противоречат гражданскому законодательству, действующему на территории Республики Казахстан”.

В доктрине и на практике торговые обычаи иногда могут именоваться деловыми или предпринимательскими обычаями. Торговые обычаи применяются, как правило, в тех случаях, когда: 1) это обусловлено договором, из которого возник спор; 2) к обычаю отсылает норма права, подлежащая применению к спорному правоотношению; 3) применение обычая основывается на положениях международного договора, действующего между государствами, к которым принадлежат стороны спора; 4) в нормах права, подлежащих применению к спорному вопросу, не содержится необходимых указаний, а обращение к обычаю вытекает из характера условия, относящегося к спору. Наиболее широко распространенные торговые обычаи собираются и публикуются Международной Торговой Палатой в Париже под названием “ИНКОТЕРМС”, последняя редакция которого была осуществлена в 2000 г.

Кроме обычаев, в отношениях между сторонами могут применяться и обыкновения, в качестве которых признается практика, не имеющая юридически обязательного характера. Так, например, каждый морской порт имеет свои обычаи, которые и будут являться обыкновениями, поскольку они не имеют всеобщего характера.