4.Actio infamia (иск о бесчестии)

-иск, предметом которого является требование истца о признании ответчика бесчестным лицом. Если иск удовлетворен - ограничение правоспособности - Запрет на занятие публичных должностей.

Для предъявления иска требовались основания:

-двоеженство

-двоемужество

-нарушение вдовой правила траурного года

-дезертирство из армии

-если лицо нарушает лично-доверительную сделку (фидуциарную) -поручение.

5. ACTIO NOXALIS

Ноксальный - иск о возмещении вреда, причиненного лицу чужим животным или рабом. Разновидность деликтного иска. Деликтный иск - иск о возмещении причиненного вреда. По деликтному иску истец требует от ответчика возмещения убытков.

Ответчиком по этому иску является собственник животного или раба на момент предъявления иска. Т.Е. ответчик может поменяться. (Важно: Теория двух тел собаки!)

6. Actio divisoria (разделительный)

-иск, предметом которого является требование о разделе общего имущества. При возникновении спора между сособственниками о разделе общего имущества (CONDOMINIUM - общая собственность).

*В обычном процессе одна сторона - истец; другая - ответчик. Здесь все стороны - и истец и ответчик одновременно.

Решения по разделительному иску выносятся в зависимости от характеристик вещи, являющейся предметом спора:

- Делимая вещь физически делится в соответствии с долями сособственников.

- Если вещь неделимая:

1.Вещь отдается сособственнику, но он дожен выплатить сумму по долям.

2.Вещь продается и делится

7.Actio condictio (кондикционный)

-иск о возврате неосновательного обогащения; применяется для истребования имущества у лица, которое не имеет правовых оснований для владения вещью. Достаточно доказать, что вы владели данной вещью.

8. Actio praeparatoriae (подготовительный иск)

-иск, который создает условия для предъявления в будущем другого по смыслу основного иска.

Пример: ACTIO EXHIBENDUM - иск о выдаче вещи для осмотра - подготовительный для заявления в будущем виндикационного иска. (Украли меч, потом вы увидели в лавке на стене меч похожий. Просите посмотреть но продавец отказал. Можно виндикационный но велик риск проиграть спор. Иск о выдаче (ad actio exhibendum - частный случай подготовительного) для осмотра для будущего иска.)

9.Actio mixtаe (смешанный)

-сочетает в себе признаки различных видов исков.

Пример: -закон Аквилия (LEX AQUILIA):касался вопросов причинения вреда чужому животному или рабу -- если кто-либо убил раба или животное--сумма иска - максимальная рыночная стоимость вещи, которая имела место в течение года в момент убийства (сочетает признаки восстановительного и штрафного исков). То есть восстановительная часть иска - цена на момент вреда, а все что выше - штрафная часть преследует цель наказать ответчика.

Коллизия и конкуренция исков

​В связи с применением исков в РЧП могли возникать ситуации, которые назывались коллизии и конкуренции исков.

Коллизия исков

- имела место, когда осуществление некоторых прав может происходить не иначе, как задерживая или препятствуя вполне или отчасти осуществлению других прав.

КОЛЛИЗИИ В ОБЯЗАТЕЛЬСТВЕННОМ ПРАВЕ.

Когда несколько лиц (кредиторов) имели права, а следовательно и иски для их защиты в отношении одного и того же имущества должника; и этого имущества было недостаточно для удовлетворения требований всех кредиторов;

Два условия:

1.наличие нескольких кредиторов у одного должника

2.имущества этого должника недостаточно для расчетов со всеми кредиторами

Разрешалась в порядке, предусмотренном законом.

Существовали варианты:

Пример: У должника имущества на 600 сестерциев --- 1 кредитор дал 500; 2 кредитор - 300; 3 кредитор - 200;

а. Если требования кредиторов не обеспечены залогом, то коллизия исков разрешается на основе принципов равенства и пропорциональности при удовлетворении требований кредиторов, то есть права кредиторов равны вне зависимости от того, кто стал кредитором раньше. Учитывается доля данного кредитора в общей сумме долга.

----> Доля 1 кредитора = 1/2 общей суммы долга ---> он и получит 1/2 долга;

---->Доля 2 кредитора = 1/3 ---->он получает 1/3 долга (по остаточному принципу)

-----> Доля 3 кредитора = 1/5 - он ничего не получит

б. Если права кредиторов обеспечены имуществом в форме ипотеки. (Возможность перезалога). В этом случае по принципу старшинства возникновения залогового права.Приоритет имеет старший залогодержатель. Коллизия возникает по принципу старшинства возникновения залогового права.

------>1- й --- 500 сист.

------>2-й ---100 сист

------>3-й ---ничего

в. Превенция - по усмотрению должника; До момента обращения кредиторов с исками - должник может рассчитаться с ними по своему усмотрению.

КОЛЛИЗИИ С ПРАВАМИ СОБСТВЕННОСТИ.

В случае коллизии прав собственности с другими непосредственными правами на ту же вещь (сервитута, право застройки, наследственная аренда) последние беспрепятственно осуществляются, ограничивая права собственника.

Конкуренция исков

-одно и то же лицо имеет несколько исков для защиты одного и того же нарушенного права. Если были предъявлены оба иска, и по одному из них последовало удовлетворение, то другой аннулировался, как преследующий тот же интерес. Однако если удовлетворение по одному иску было неполным, допускалось предъявление второго иска в пределах разницы (D. 17. 2. 43).

а. ЭЛЕКТИВНАЯ - истец выбирает один иск из нескольких. Выбор одного исключает возможность воспользоваться другими исками. Но разница в суммах конкурирующих исков могла довзыскиваться вторым иском.

Пример: украли вещь - если вещь у вора - надо выбрать виндикационный или кондукционный (см.выше)

б. КУМУЛЯТИВНАЯ - допускается одновременное проведение нескольких исков, возникших на основании одного правонарушения.

Пример: в случае кражи вещи можно предъявить и виндикационный иск и штрафной иск (наказание за сам факт кражи).

Исковая давность

В цивильном праве институт исковой давности отсутствовал, поэтому все цивильные иски являлись вечными. Нельзя было понять сколько времени прошло с момента правонарушения. Срок применения исков ограничен не был.

В 12 таблицах Был установлен срок ветустас vetustas (незапамятное время) - если проживающее в данной местности поколение людей не помнит положения вещей иного по сравнению с существующим - существующее положение вещей презюмируется как законное. Ветустас возможен, если у лица отсутствовали иные доказательства наличия нарушенного имущественного права. Срок являлся доказательством наличия у лица имущественного права. Эффективен против нарушителей, у которых нет никаких прав на данное имущество.

========

Институт исковой давности появился в правление императора Феодосия 2

в 424 году н. э. - Конституция об исковой давности:

1. Вводится понятие и единый общий срок исковой давности

исковая давность - срок для исковой защиты нарушенного права лица.

срок - 30 лет

2. Все иски за некоторыми исключениями из вечных превращаются во временные, однако некоторые иски остаются вечными. Совокупность вечных исков - называется пределами действия срока исковой давности. Предел действия - те иски, на которые исковая давность не распространяется.

​*Вечные иски: негаторный, прогибиторный, иск жены о возврате приданного, иски подвластных детей домовладыке, иск о защите репутации.

3.С какого момента начиналось течение срока исковой давности. Это зависело от вида нарушенного имущественного права:

-если нарушено вещное право - давность текла с того момента, когда лицо узнало или должно было узнать об этом

-если нарушено личное право (обязательственное) - исковая давность начинала течь по истечении срока исполнения нарушенного договора

4.Последствия истечения срока исковой давности:

=По истечении срока исковой давности обязательство не прекращалось, а превращалось в натуральное - OBLIGATIO NATURALIS, обязательство не обеспеченное исковой защитой (передать вещь, заплатить добровольно) (Истечение срока исковой давности само по себе не влекло никаких негативных последствий для истца. Он не утрачивал права на иск ни в материальном, ни в процессуальном смысле. То есть несмотря на то, что 30-летний срок истек, все равно можно было рассмотреть иск, и иск должнен быть рассмотрен судом по существу.)

?????????

= Последствия истечения срока исковой давности применялись диспозитивно - судья мог отказать истцу на основе пропуска исковой давности только в том случае, если ответчик этого потребует -- возражение на иск -EXCEPTIO. Претор опрашивал истца а потом ответчика который может возразить на основе исковой давности. Но не потом. Если ответчик ссылается на факт, тогда суд должен быть проверить – тогда уже суд проверял и мог отказать. Если ответчик проигрывал, далее он не мог отстаивать иск на том основании, что срок истек. «Принцип диспозитивности при применении последствий обеспечения срока исковой давности - только если сторона на это ссылается».

Неисковые средства защиты нарушенных прав

Помимо исков, в римском частном праве были и иные, неисковые способы защиты нарушенных прав. Таких способов было четыре. Все они изобретены преторами. Иски могут быть законными и преторскими, а неисковые средства – все возникли в преторском праве, все преторские.

​Первоначально в эпоху 12 таблиц единственным средством защиты нарушенных прав были иски из законов 12 таблиц. С развитием РЧП (гонорарное и юс генциум) появляется новое средство защиты нарушенных прав.

​В дополнение к законным искам появились эдиктальные иски (иск публиция). Неисковые средства защиты нарушенных прав преторами:

​1.STIPULATIO - клятва должника, в которой он обещает в присутсвии претора и кредитора (а) совершить действия имущественного характера; (б) мог также поклясться, что заплатит штраф, если нарушит. Если должник нарушал тогда кредитор модет обратиться к претору и принудить к исполнению. (срво защиты превентивного характера. Его цель предупредить нарушение прав)

STIPULAТIO POENE - аналог современного договора о неустойке

​2.RESTITUTIO -Реституция (restitutio). Буквально это означает «принудительный возврат сторон сделки в первоначальное положение» - то есть в то положение, которое они занимали до заключения договора. Для применения реституции, которая применялось в отношении договоров, было необходимо два условия.

А) Заключенная сделка заключена с пороком воли или справедливости – под угрозой или влиянием обмана и т.д. То есть критерий очень конкретный. Претор проверит.

Б) Нужно доказать, что вы вследствие такой сделки потерпели убытки (а не заставили, например, принять дар).

При наличии этих двух условий претор признавал сделку недействительной и возвращал сторонам то, что было до сделки. Существовало две формы реституции.

А) В натуре – то, что взяли, то и заставили вернуть.

Б) Реституция в форме денежной компенсации (если в натуре не возможно).

От реституции обычной отличается реституция дара – это особая форма, относящаяся к договорам дарения. Если заставили подарить под угрозой, можно было применить обычную реституцию. Но был возможен и специальный вид. Реституция дара происходила, когда факт дарения отменял сам даритель. Договор дарения в Риме можно было отменить при наличии особых оснований – например, неблагодарное поведение одаряемого (например, он совершил личную обиду или оскорбление, или покушение на дарителя). Второй момент – реституция дара возможна только в натуре. Если подарили, а это уже употребили или перепродали, уже ничего не сделать.

​3.INTERDICTUM - Приказ претора (Получал название по имени претора, который его придумал - INTERDICT SALVIANUM -для ипотеки), адресованный правонарушителю:

-прекратить правонарушение, если он его еще не прекратил

-совершить действия имущественного характера в пользу потерпевшего(возместить убытки, заплатить штраф).

Интердикты издревле издавались претором по расследовании дела. Поэтому интердикты были безусловными категори- ческими приказами, санкционированными штрафами и взятием залога. Интердиктное производство было проявлением административной власти преторов.

Два вида интердикта:

=о восстановлении владения. Восстановительные интердикты были направлены на возвращение какой-нибудь вещи отдельному лицу или на восстановление поврежденного публичного сооружения. Внешне они выражаются словом restituas — «ты должен восстановить».

=об удержании владения (когда лицо владеет, но пользование нарушается другим лицом) Например, если кто-то ходит через ваш участок, не имея прав, сервитута нет.

=*предъявительные интердикты требуют предъявления лица (раба, члена семьи) или документа и словесно выражаются словами — «представь его или ее». Требование приказов было направлено на безотлагательное исполнение — на глазах у претора.

Можно защищаться в судебном порядке, либо можно прийти к претору и попросить вынести интердикт в пользу нарушителя. Интердикт – это не петиторное (исковое), а владельческое средство защиты. Отличается от иска порядком рассмотрения спора. Порядок защиты - одностадийный - целиком происходит перед претором (более оперативный , чем двустадийный иск). Интердиктная защита по факту владения (интерфактум), а не по факту наличия прав на вещь - проще доказать. Минус в том, что велика вероятность ошибки. Если же заявляешь иск, то он проходит две стадии – в судебном магистрате (первая стадия) и позже в суде. А здесь – всего одна стадия, это более оперативно, хоть и менее надежно. Она более легкая и по бремени доказывания. А исковая защита – более универсальная, рассчитанная на все нарушения.

Эффект интердикта заключался в том, чтобы противник немедленно повиновался ему, не оспаривая фактов, указанных в интердикте, и не утверждая, что был нарушен запретительный интердикт. Если лицо, против которого выдан интердикт, не выходя от претора, оспаривало интердикт и требовало назначения судьи (arbiter), это требование удовлетворялось. Судебное разбирательство могло привести или к подтверждению интердикта (и тогда он из условного приказа превращался в безусловный) или к оправданию ответчика.

​4.MISSIO IN POSSESSIONEM -введение во владение. Это средство преторской защиты, которое применялось в формулярном процессе (смотри вопрос «формулярный процесс»).

Процессы по частно-правовым спорам (последний вопрос из раздела Учения об исках)

В Древнем Риме исковая защита реализовывалась в рамках соответствующего гражданского процесса. Различалось три вида процесса:

• Легисакционный процесс (самый древний).

• Формулярный процесс.

• Экстраординарный процесс.

ЛЕГИСАКЦИОННЫЙ ПРОЦЕСС.

Легисационный процесс (от лат. legis actio) – иск из закона (имеется в виду Законы 12 таблиц). Основные признаки этого процесса:

• Он возник в цивильном праве. Закон 12 таблиц возник 10 таблиц о гражданском праве и 2 – о процессе, именно легисакционном. Это древнейший процесс. Источник – закон 12 таблиц. В силу того, что процесс архаический, эпохи цивильного права, этот процесс характеризовался крайним, абсурным формализмом.

• Ограниченный субъектный состав процесса. В нем могли участвовать (истцом и ответчиком) только квириты и латины. Остальные (иностранцы) защищать свои права не могли.

• В этом процессе используется ограниченный круг инструментов защиты – только иски из закона 12 таблиц. Поэтому процесс называется «процесс, в котором применяются законные иски».

• Процесс двустадийный, административно-судебный. Первая стадия происходит в судебном магистрате (это административный орган) в присутствии претора, вторая – собственно в суде.

• В этом процессе еще пока не существует некоторых процессуальных институтов:

• Отсутствует добровольное процессуальное представительство (первоначально юриста вместо себя нельзя было отправить в суд вместо себя; Можно прийти вместе с юристом, который может подсказывать, но не выступать.);

• отсутствует институт апелляции (нельзя было обжаловать вынесенное решение);

• Отсутствует институт заочного производства (То есть если кто-то не приходит, рассматривать дело было нельзя. Этим пользовались ответчики, которые не приходили. Если нет заочного производства, должен быть способ обеспечения явки ответчика. Сейчас этим занимается государство. А тогда существовал примитивный способ обеспечения явки – об этом должен был забоиться ответчик, который мог привести силой, но не причиняя ему вреда для здоровья. Для процесса это плохо. Институт возник где-то в 6 в. до н.э.)

• Процесс был устный, бесплатный и открытый. То есть по заявлении иска не нужно было платить пошлину, сидеть могли любые лица, прения сторон были устными и в протокол не заносились (заносились только отдельные вещи). Поэтому было правило – дело должно быть рассмотрено в течение одного светового дня, чтобы судья не забыл. Если не успевали, должны были на следующий день рассматривать заново.

• Если ответчик спор проигрывал, к нему применялись санкции личного (а не имущественного) характера – его продавали в рабство, даже если у него были деньги откупиться. А из вырученной суммы кредитор удовлетворял свои требования. Был единственный вариант, что его потом сразу выкупят родственники.

СТАДИИ ПРОЦЕССА

Производство начиналось с указания истцом иска — editio actionis. Истец еще до вызова к претору знакомил ответчика с тем иском, который он ему хочет предъявить.

• Ин юре (in iure) – она происходила в судебном магистрации в присутствии претора. Потерпевший является в судебный магистрат к претору. Он просит претора предоставить ему иск для защиты. Претор должен был дать правовую квалификацию дела. Это означало решение двух вопросов. Претор не проверяет факты – это делает суд. Претор же должен выяснить: А) Предусмотрен ли в законе 12 таблиц иск для защиты нарушенного права (эдиктальных исков еще не было). То есть это абсурдный формализм, надо лозу называть деревом. Если иск в законе 12 таблиц был, претор решал второй вопрос. Б) В правильной ли форме истец заявил о предоставлении иска. Если оба вопроса решались положительно, процесс завершается номинацией (nominatio), также претор назначает конкретного судью, который будет рассматривать дело по существу.

Признание иска. Если ответчик признал иск - процесс заканчивается на первом этапе. Признание ответчиком требований истца или отрицание им этих требований в названных формах процесса, совершались путем формальной постановки истцом запроса ответчику с вызовом ответить «да» или «нет» — postulo aies an negas — требую, чтобы ты сказал «да» или «нет». Когда ответчик отрицал свой долг, он отвечал «не должен» — поп oportere, — процесс развивался дальше и передавался in iudicium. Такого продолжения процесс не имел, когда ответчик отвечал утвердительно, и за этим следовалло подлежащее исполнению присуждение в пользу истца (сюда, например, относится in iure cessio).

Когда ответчик признавал существование требования, направленного на вещи, или основание этого требования, но не его размер, возникали затруднения. Сначала вопрос разрешался путем передачи для разрешения судьей в следующей стадии — in iudicio. Во II в. был принят сенатусконсульт, на основании которого выработалось правило, что последовавшее in iure признание вело за собой постановление, завершающее спор по данному пункту, особенно при исках на вещи (см. Эксцепция в формулярном)

Отказ от иска. Производство в первой стадии могло тут же и закончиться без передачи дела на дальнейшее рассмотрение in iudicium. Это бывало, когда еще в первой стадии магистрат приходил к заключению, что требование истца было юридически необосновано, или сам истец признавал возражения ответчика. Этот акт назывался denegatio actionis — отказом в иске. Он не обладал погашающей силой, которую имело бы оправдывающее ответчика решение. Отказ не был бесповоротным, и истец мог вторично обратиться к тому же или другому претору с новым иском по тому же делу, исправив допущенные ранее недостатки.

Неявка сторон. Если одна из сторон не является к судебному разбирательству, то по законам XII таблиц ее ждали до полудня, после чего дело решалось в пользу прибывшей стороны

• Ин юдицио (in iudicio). Это судебная стадия. Гай сообщает, что стороны при легисакционном процессе, после назначения судьи, взаимно вызывали друг друга явиться к этому судье на третий день (Гай. 4. 15). Сохранился ли этот срок для формулярного процесса, остается неизвестным. Судья рассматривает фактическую сторону дела, рассматривает фактическую сторону, он проверяет факты, на которые ссылаются стороны (сейчас судья проверяет все). После того, как проверил, он выносит решение по делу, которое называлось сентенцией (sententia) – она вступала в силу немедленно и обжалованию не подлежала.

Доказывание. Перед назначенным присяжным судьей процесс развивался в свободной устной форме и при господстве принципа свободной оценки доказательств. Такими доказательствами служили свидетели, сведущие лица, осмотр на месте, документальные данные, присяга. Свидетелей обыкновенно допрашивали под присягой, но обязанности являться в суд для дачи показаний до Юстиниана не существовало, кроме тех лиц, которые были свидетелями при формальных юридических сделках. Решение спора зависело от того, доказали ли стороны свои утверждения. Предметом доказывания служили лишь спорные факты. Тяжесть доказывания — onus probandi — распределялась в процессе так: истец должен был доказать те факты, которыми он обосновывал иск, а ответчик — факты, на которых он основывал свои возражения, т.е., ответчик, возражая, становится в положение истца. В качестве сведущих людей источники называют землемеров-агрименсоов, привлекавшихся к спорам о границах (D. 10. 1. 8. 1). Из последнего вытекает, что в таких же делах применялся и осмотр на месте. Упоминается также осмотр тела раненого человека (D. 2. 12. 2). Присяга, как средство решения дела, не применялась, но для подтверждения отдельных фактов суд мог обязать одну из сторон принести присягу. Судьи поступали здесь по свободному усмотрению и выбирали ту сторону, которая была и лучше осведомлена и заслуживала доверия.

Роль судьи. Судья в этой стадии производства мог пользоваться советами друзей и юристов, но решение юридически зависело от него и ложилось на его ответственность. При нескольких присяжных судьях дело решалось по большинству голосов. Решение объявлялось устно и в присутствии сторон. Не требовалось, чтобы в решении приводились мотивы и основания вынесенного решения. (В формулярном процессе произошли некоторые изменения.)

ФОРМУЛЯРНЫЙ ПРОЦЕСС.

В преторском праве примерно с середины 2 в. до н.э. принимается закон Эбуция. Этим законом вводится новый вид процесса – формулярный процесс. Текст закона не дошел, поэтому нельзя точно сказать, отменил ли он легисакционный или же существовал параллельно. Точно известно, что был введен формулярный процесс. У него свои признаки:

• Источник – закон, принятый народным собранием LEX. Эбуций – претор, внесший закон на голосование.

• Процесс менее формальный.

• Субъектый состав: квириты, латины и перегрины – то есть любые свободные лица, в том числе иностранцы.

• Средства защиты разнообразны, есть широкий круг средств защиты. К легисакциям добавляются эдиктальные иски и неисковые средства защиты, кроме стипуляции (средство защиты превентивного характера; она была еще в архаическом праве).

• Процесс также двустадийный: стадии ин юре и ин юдицио. То есть это смешанный, административно-судебный процесс. Но вот содержание стадий сильно изменилось.

• В этом процессе появляются два новых правовых института: добровольное представительство и заочное производство. Нет пока только аппеляции, но возможность не исполнять вынесенные по закону решения появляется.

Заочное производство было допущено и получило название eremodicium. При неявке ответчика истец обязан был привести доказательства, чтобы получить решение в свою пользу. Если присяжному судье были известны основательные причины, оправдывающие неявку сторон, то он мог назначить другой день для разбирательства. Даже после пропуска данной отсрочки стороны все же могли представлять оправдывающие их неявку причины, и судебный магистрат был полномочен произвести восстановление в прежнее состояние — restauratio eremodicii.

• Процесс по-прежнему открытый и бесплатный, но он становится частично письменным.

• Взыскание обращается на имущество ответчика, лично он уже не отвечает. Продать за долги больше нельзя.

Стадии формулярного процесса: in iure и in iudicio.

In iure.

Суть похожа. Истец обращался потом к претору с просьбой выдать соответствующую обстоятельствам дела формулу — formula для разбирательства по ней судьей дела во второй стадии. Как это происходило? Претор смотрит сначала 12 таблиц, потом эдиктальное право. Даже если есть нарушение в формулировке, это не препятствие. Претор исходит из духа закона, справедливости - основываясь на этом, он дает правовую квалификацию дела. Но даже если он обнаруживает, что в законах 12 таблиц иска нет, он все равно может предоставить свой иск – преторский. Если претор считает, что нарушенное право подлежит защите, тогда он в окончании процесса ин юре составляет специальный документ – преторскую формулу.

Преторская формула – это письменная инструкция, составленная претором в заключении стадии in iure, в которой он назначает судью и предписывает ему, самое главное, как решить данный спор. Окончательная редакция формулы не зависела, однако, от предложении истца или ответчика и всецело находилась в руках претора. Претор в письменном виде предоставлял формулу истцу (dare, reddere iudicium). Истец, в свою очередь, передавал ответчику копию полученной формулы или прочитывал ее. Ответчик, принимавший формулу (но не признавший справедливость иска), тем самым подчинял себя суду присяжного судьи.

Предъявление формулы истцом и принятие ее ответчиком было завершительным актом производства in iure, называемым «засвидетельствованием спора», litis contestatio. Магистрат устно сообщал формулу, которая заносилась в протокол, откуда стороны могли получить засвидетельствованные копии. Это действие называлось контестацией спора. Момент контестации спора устанавливал процессуальное отношение между спорящими сторонами и тем судьей, который назначен в формуле для разбора дела. Процесс считался теперь res in iudicium deducta, lis inchoata. Самая же actio — иск прекращал свое существование, так как наступало процессуальное погашение иска. Истец уже не мог более по тому же предмету вторично обратиться к претору с требованием предоставить ему новую формулу иска. На попытку вновь начать процесс магистрат отвечал отказом дать формулу иска, а если бы дело дошло до судьи, ответчик мог указать на действие погашения и без соответствующей эксцепции в формуле: его обязанности dare oportere более не существовало.

Таким образом, действие контестации спора можно описать так, что в последний момент процесса in iure фиксируется вся совокупность обязанностей ответчика, и за- дача судьи состоит в том, чтобы точно установить, что именно должен был ответчик в этот заключительный момент. Истец должен получить все, что он имел бы, если бы процесс был окончательно решен в момент контестации. С этого момента контестации на ответчика ложится ответственность за гибель предмета спора.

Если ответчик исполнит требование в промежуток времени между контестацией и решением in iudicio, то он все равно должен был бы быть присужденным к исполнению судебного решения, потому что в момент контестации еще существовало право истца. Однако практика постепенно признала, что судья по долгу службы должен освободить его.

Обеспечение исполнения решения. При вещном иске ответчик должен представить обеспечение при содействии поручителей, что он выплатит присужденное с него — cautio iudicatum solvi. Эта cautio состояла из трех клаузул: a) de re iudicata — что он исполнит решение; б) de re defendenda — что он будет надлежащим образом защищаться; в) de dolo malo — что он не будет поступать и не поступал злоумышленно.

При личных исках обязанность предоставлять обеспечение наступала только в виде исключения по отношению к подозрительным ответчикам (на- пример, которые ранее были объявлены несостоятельными) и при известных привилегированных требованиях (Гай. 4. 91. 102).

Ответчик, который изъявляет готовность совершить контестацию иска, но не представляет требуемого обеспечения, приравнивается к отказывающемуся от своей защиты - indefensus. Против него допускается немедленное принудительное исполнение или ввод во владение его имуществом и продажа последнего с аукциона. (См. ниже: Введение во владение.)

Введение во владение. Появляется новый, очень эффективный способ преторской защиты – это введение истца во владение имуществом ответчика. Суть этого института: Если ответчик отказывается принять формулу; если ответчик допускает неявку в судебный магистрат - он становился indefensus, и истец вправе просить претора о введении его во владение имуществом ответчика.

Этот порядок применился в тех случаях, когда: а) ответчик умышленно скрывался, б) дав поручительство (vadimonium), не являлся в назначенный срок и в) просто отсутствовал на суде (D. 42. 4. 7. 1). То есть нужна хотя бы одна неявка по неуважительной причине (она прощалась), чтобы можно было применить этот способ. Если вторая неявка, истец имеет право продать имущество и уже так удовлетворить свой иск.

(А) При исках на определенную денежную сумму долга истец мог немедленно приступить к исполнению. Магистрат, по его представлению, произносил присуждение — addictio. (Б) При неопределенных по ценности исках магистрат вводил истца во владение всем имуществом ответчика. Эта missio in bona давала истцу возможность принимать все охранительные меры, с правом, по истечении определенного срока, продать имущество целиком особому emptor bonorum, который являлся универсальным преемником ответчика.

Преторская формула включала 2 части: основную и дополнительную. Основная часть должна быть обязательно, дополнительная могла отсутствовать.

В основную часть входило 4 элемента:

• Номинацио (nominacio) – назначение судьи.

• Демонстрацио (demonstratio) – основания иска, то есть обстоятельства, на которые ссылается истец, заявляя требования к ответчику.

• Интенцио (intentio) – предмет иска; чего истец требует от ответчика.

• Кондемнацио (condemnatio) – это проект судебного решения, составленный в условно-сослагательной форме. Буквально – если то, на что ссылается истец, подтвердиться, судья должен вынести такое-то решение. Если окажется неправдой, то в иске отказать. Вывод: наличие в формуле кондемнацио сильно снижало пределы судебной инициативы. То есть судья мог только согласиться или отказать, никаких творческих вариантов решения он выработать не мог, не мог принять свое решение.

Эта стадия завершалась процедурой прочтения формулы вслух в присутствии истца и ответчика (это – процедура litis contestatio).

Дополнительная часть формулы могла включать в себя два элемента:

• Прескрипцио (praescriptio) – это дополнение к формулы. Возражение, выраженное в прескрипции, должно быть разрешено как предварительное условие для решения спора по основному вопросу. Причина: после того, как была составлена основная часть формулы, вносить в нее изменения уже было нельзя, а в этом могла возникнуть необходимость. С помощью прескрипцию можно было внести изменения в интенцию и кондемнацию. А демонстрацию менять не нужно. Прескрипцио могут быть и в изменениях в номинацио – например, если судья умер. Если истец не сумел доказать с полной очевидностью правильности своего требования, то происходило освобождение ответчика, и притом в полной и окончательной форме, так как неточная интенция — оказывалась ложной и не подтвержденной, а формула обязывала судью в таком случае освободить ответчика. Начать дело вновь препятствовало исключающее действие последовавшего решения. --------- Чтобы избежать невыгодных последствий запроса, существовало лишь одно средство — ввести в формулу прескрипцию в пользу истца, предупреждающую судью о возможности дальнейшего уточнения истцом его требований.

• Эксепцио (exceptio) – это возражение на иск со стороны ответчика. Если возражений нет, в формуле экспцио не будет. Они могли быть двух видов (основная классификация): отлагательная или отменительная, в зависимости от обстоятельств, на которые ссылается ответчик, возражая на иск. Если ответчик ссылался на обстоятельства неустранимого характера, эксепцио считается отменительной (например, истечение срока исковой давности). Отлагательная эксепцио – ссылка на обстоятельства, которые препятствуют в удовлетворении иска, но носят устранимый характер. Устранит их истец – эксепцио утратит силу. Например, ссылка на отсутствие встречного исполнения. (Пример: заключен договор купли-продажи, должны передать вещь через 5 дней, не передали. Требую в иске передать. Судья пишет: если то, на что ссылается истец, подтвердится, да. А продавец может сослаться: не передал, потому что не заплатил. Если заплатит, то это возражение утратит силу.)

В области цивильного права эксцепция была необходима, когда правоотношению, указанному в интенции, противопоставлялось какое-нибудь второе правоотношение, о котором присяжный судья не мог судить по одной интенции. Например, против иска об истребовании вещи ответчик возражает ссылкой на принадлежащее ему право пользования этой вещью. "Созданы же были эксцепции для защиты тех, кто привлекается к суду. Ведь часто случается, что кто-нибудь обязан по цивильному праву, но было бы несправедливо подвергнуть его присуждению судебным порядком. (Гай. 4.116)."

На первой стадии отсутствовало добровольное процессуальное представительство (к претору надо было приходить лично), а также отсутствует заочное производство (неявка ответчика тормозит дело).

(Все это – до суда.)

in iudicio

Вторая стадия. Она больше похожа на легисакцио. Внешними рамками деятельности судьи во второй стадии процесса всегда оставалась переданная ему от претора сторонами формула. Судья был обязан принять эту последнюю в данной ей формулировке, хотя бы она и заключала в себе какие-либо ошибки. Особенно важно отметить значение ошибок в требовательном пункте формулы (intentio). Эти ошибки могли проникнуть в формулу при производстве in iure, но последствия их истец нес in iudicio. Они могли заключаться в превышении или понижении требований к ответчику со стороны истца.

Т.е., судья проверяет достоверность фактов, на которые ссылаются истец и ответчик. Если факты подтверждается, он принимает иск, предложенный претором, нет – оказывает.

Было три варианта судебных решений:

• Сентенциа (sententia) - описан выше.

• Арбитрум (arbitrum) – решение третейского судьи; не судья, а третье лицо, которому доверяют стороны, они дают клятву соблюдать это решение, если нарушают – претор применяет принуждение.

• Трансакцио (transactio) – мировое соглашение, которое требует утверждения со стороны судьи.

Какие изменения происходят на второй стадии:

• Допускается добровольное процессуальное представительство – можно не ходить в суд самому, а посылать юриста;

• Появляется заочное производство – это возможность рассмотрения дела по существу в отсутствие одной из сторон. Значит, проблема обеспечения явки уже не актуальна. Действует следующее правило: если отсутствует истец, то он иск сразу же проигрывает. Дело тогда по существу не слушается. Он возбудил процесс, он и должен являться. Если же отсутствует ответчик, дело рассматривается по существу в его отсутствие.

• Формально судебное решение – сентенция вступала в силу немедленно, так как апелляций не существовало. Но появляется законный способ уклониться от исполнения вынесенного решения. Это так называемая интерцессио (intercessio) – это жалоба ответчика на вынесенное решение в вышестоящий магистрат. 4 месяца – срок для исполнения решений, за это время он может пойти в вышестоящий магистрат и попросить наложить вето на принятое решение. Это называется интерцессио. Вето может наложить вышестоящий магистрат, если посчитает, что решение неправильно. Тогда решение не подлежит исполнению. Но для этого должны быть веские основания, например, процессуальные нарушения или вновь открывшиеся обстоятельства. Правда, проблема в том, что есть всего четыре месяца, за которые надо выполнить решение. За невыполнение решения был предусмотрен штраф.

• Решение дела судьей in iudicio влекло за собой погашение процесса: процесс, доведенный до решения, не мог быть вновь начат. Но отрицательное действие законной силы судебного решения действовало только в отношении истца. Но что касается ответчика, то доведение дела до литисконтестации само по себе не служило для него препятствием к возбуждению в дальнейшем спора, тождественного уже разрешенному. Эта задача выполнялась эксцепцией rei iudicatae. Предыдущее решение суда признается между спорящими сторонами за истину — и имеет для участников в деле обязательную силу. Судебное решение — res iudicata — заканчивает процесс. Законная сила судебного решения осуществляется двумя средствами: (1) Истцу дается вместо прежнего иска новый — actio iudicati — бесспор- ный иск о выполнении решения, содержание которого определено судебным решением. (2) Каждой из сторон дается exceptio rei iudicatae, если противная сторона пытается вторично возбудить решенный уже судом спор. Условия предъявления этой эксцепции следующие: а) возбуждение того же притязания (eadem quaestio), когда отыскивается тот же предмет на основании того же самого права, имеющего тождественное основание (например, куплю-продажу, ссуду, дарение); б) между теми же лицами (inter easdem per- sonas). К тем же лицам причисляются также универсальные или даже сингу- лярные преемники (если они приобрели свое право после litis contestatio). Дальнейшим выводом из основного правила было распространение со- держания судебного решения только на участников первого процесса и их правопреемников.

ЭКСТРАОРДИНАРНЫЙ ПРОЦЕСС.

Экстраординарный процесс (от латинского extra – вне; это процесс вне ординум, вне обычной процедуры, то есть упрощенный). Предыдущие процессы были двустадийными, этот одностадийный. Признаки:

• Он появился благодаря Конституции императора Диоклетиана, принятой в 294 году нашей эры. Этот процесс точно отменил все предыдущие, Диалетиан указал, что предыдущие формы теперь не используются. В будущем стали слушаться дела только этот.

• Субъектный состав то же – все свободные.

• Средства защиты – все как и в формулярном процессе.

• В процессе появляется новый институт – апелляция (appellatio, provocatio) – возможность обжаловать вынесенное решение в вышестоящей апелляции. Но были и ограничения: А) По сроку – 10 дней. Пока они не прошли, решение не вступает в силу, прошли – вступает, если нет апелляции. Б) По одному делу – не более двух апелляций. В) Если решение выносилось заочно, сторона, отсутствующая при рассмотрении дела, лишается права на апелляцию. Г) Если сторона проигрывала апелляционный процесс, она должна была заплатить сумму, вдвое превышающую первоначально проигранную.

• Процесс полностью письменный, закрытый (в нем участвуют только стороны, свидетели, и особо почтенные лица) и платный. Современный – письменный, открытый и платный.

• Как обеспечивается явка? Хоть процесс заочный, предпринимались хотя бы формальные усилия. И применяется процедура денунциацио (denuntiatio) – оповещение ответчика о том, что против него заявлен иск, о содержании иска и о дате процесса. Оповестить должны за 4 месяца. То есть обеспечением явки занимается исключительно государство, истцу не нужно никого ни о чем просить.

• Процесс одностадийный, административный (а не судебный, как сегодня) – суды скончались. Конституция Диоклетиана ввела новое административно-территориальное деление, Римская империя была разделена на провинции, ими управляли назначенные императором наместники. Упразднили и судебные магистраты. Теперь дела слушали в трех различных органах, процесс осуществляли чиновники:

  • В городах – городские префекты;

  • В провинциях – правители провинций провинциальные наместники;

  • В муниципиях – муниципальные магистраты.

Лица, которые слушали дела, совмещали функции: и правовой анализ, и рассмотрение конкретных обстоятельств, и выработка решений, и контроль за ним.