2. Виды залога. Общая характеристика

1. FIDUCIA - фидуция (фидуциарный залог), упоминается еще в Законах 12 Таблиц. В рамках фидуции залогодатель передавал вещь не только во владение, но и в собственность кредитора (т.е. предоставлял больше прав, чем это требуется по залогу, и, таким образом, оказывал доверие - fides; поэтому сама сделка является фидуциарной, т.е. доверительной). Кредитор при этом давал честное слово вернуть залог в собственность залогодателя, если должник надлежащим образом выполнит условия договора.

Таким образом, данный вид залога был обременительным для должника. Даже если он исполнял договор надлежащим образом, он не имел иска о возврате вещи из собственности кредитора. В цивильном праве должник мог заявить ACTIO INFAMIA - иск о бесчестии; компенсационный иск - в преторском праве. Но вещь в натуре истребовать не мог. Залог в форме фидуции продолжал существовать наряду с pignus и hypotheca.

2. PIGNUS - ручной заклад - залог движимой вещи с передачей вещи кредитору-залогодержателю во владение. В отличие от фидуции, должник передавал вещь только во владение кредитору, сохраняя право собственности на это имущество.

• Первоначально кредитор приобретал в отношении вещи только личное (обязательственное) право, он был обязан обеспечить сохранность вещи и вернуть её, если должник исполнял основное обязательство. На случай отказа кредитора вернуть предмет залога у должника был кондикционный иск. Если должник нарушал основной договор, то кредитор либо продавал с торгов, либо становился собственником (если в контракте пигнуса была comissoria). Однако кредитор не мог защитить своё владение от третьих лиц.

• В период Империи, в связи с появлением ипотеки, некоторые нормы об ипотеке были распространены на ручной заклад. Тогда пигнус, возникший как обязательственное право, трансформировался в ОВП, поскольку ипотека возникла сразу как ОВП. С появлением ипотеки кредитору для защиты были предоставлены иск и интердикт:

- ACTIO SERVIANA позволял истребовать вещь из рук 3х лиц, когда залогодатель утрачивал владение вещью, и она оказывалась у этого 3его лица (в отличие от виндикационного иска, восстанавливалось не право собственности, а ОВП);

- INTERDICTUM SALVIANUM позволял кредитору истребовать вещь, если она оказывалась у залогодателя против воли кредитора. (Интердикт, потому что против собственника невозможно восстановить владение через иск, так как иск – защита из права).

3. HYPOTHECA - возникает в период Империи. Это залог движимых и недвижимых вещей без передачи вещи во владение кредитору-залогодержателю. В данном случае должник сохранял не только право собственности, но и владение вещью.

Ипотека имела 2 существенных преимущества перед ручным закладом:

• вещь не выбывала из имущественного оборота, что отвечало интересам как кредитора, так и должника: исторически в ипотеку сдавали инвентарь и скот, потом и земли, которые можно было использовать, а, следовательно, должнику было проще расплатиться, и сохранялось не только право собственности или владения, но и право извлечения плодов (при пигнус использование вещи не допускалось).

• так как вещь оставалась во владении должника, у него оставалось право перезалога - возможность заложить вещь сразу нескольким лицам. Для законности перезалога необходимы были 2 условия:

- нужно предупредить о том, что вещь уже заложена;

- предшествующий договор об ипотеке не запрещает перезалога.

В связи с перезалогом в рамках ипотеки возникают 2 новых и ранее неизвестных института: ипотечного старшинства и ипотечного преемства.

• институт ипотечного старшинства - привилегия, которая принадлежала старшему (первому по моменту возникновения) ипотечному кредитору: а) он имеет преимущество при коллизии исков; б) только он может назначать торги по продаже вещи (этим он может нарушить права иных кредиторов, если не спешит организовывать торги).

• институт ипотечного преемства - возникает для защиты прав нижестоящих кредиторов. Это переход ипотечного старшинства к нижестоящим кредиторам: любой нижестоящий кредитор мог рассчитаться (исполнить обязательства) за должника перед старшим кредитором, причём согласия первого кредитора на это не требовалось. Тогда нижестоящий должник имеет преимущественное право при коллизии исков и может сам устраивать торги.

Для защиты прав ипотечного кредитора использовались actio Serviana и interdictum Salvianum.

4. Антихреза. Должники часто не были в состоянии возвратить занятые деньги или выплатить проценты, поэтому законодатель принуждал кредиторов брать в уплату землю, которая отдавалась им во владение и пользование с тем, что плоды поступали в покрытие процентов. Это называлось "антихрезис" - "пользование... вместо...", т.е. пользование плодами вместо процентов. Такой институт появился ближе к византийской эпохе.

5. В РЧП существовали ещё 2 специальных вида залога:

• Залог прав. Римское право знало не только залог телесных вещей, но и залог прав, предметом которого было имущественное право или обязательственное право, тесно не связанное с личностью (право получения долга по договору займа). Это залог без двойственной правовой природы: он не являлся ОВП, а был исключительно обязательственно-правовым институтом. Кредитор имел право перевести на себя заложенное право.

• Залог товаров в лавке: торговцы получали кредит под залог, предметом которого выступали товары, относящиеся к категории родовых вещей.

Признаки:

1. Должник сохраняет право владеть, пользоваться и свободно распоряжаться этими вещами без согласия кредитора;

2. В связи с этим у должника возникает новая обязанность - обеспечить нахождение товара в лавке на определенную сумму;

3. Если предмет залога гибнет - на судьбу залога это не влияет, поскольку погибшие товары должны быть заменены;

4. Не действует право следования: если товар продан покупателю - залог прекращается, т.к. перемена собственника влечёт прекращение залогового права.

Таким образом, данный вид залога не является ОВП. Это исключительно обязательственно-правовой институт.