3.4. Частное церковное законодательство. Статуарное пра­во.

Церковное законодательство и в древности не исчерпывалось ка­нонами; его развитие не прекратилось и после того, как сложился основной Канонический корпус. Но законодательные акты, изданные высшей властью поместных Церквей или епархиальными архиереями, не имеют уже общецерковного авторитета. Применение их ограничено границами епархий или Автокефальных Церквей.

Низшей из законодательных инстанций в Церкви является епископ. Свои особые правила, уставы, статусы издавали также некоторые монастыри, церковные братства и общества. Однако законодательное творчество этих и подобных им институтов, под­чиненных епископу или непосредственно высшей власти помест­ной Церкви, осуществляется не в силу прав, принадлежащих им самим по себе, а по полномочию церковных инстанций, имеющих самостоятельную законодательную власть. Право корпораций, не обладающих самостоятельной законодательной властью, называ­ется статуарным.

3.5. Обычай.

Писаными законами не охватывается действующее в Церкви право. Есть еще и такой вид церковного права, как обычай. Обычай действует и вне церковной сферы. Юристы определяют обы­чай как регламентированный образ действий, обязательность которого ооснована не на прямом предписании закона , а на общем убеждении в том, что он традиционен, правомочен, необходим.

Право народов догосударственной эпохи утверждается на обы­чае. В этом смысле говорят об обычном праве славян или салических франков. Обычное право сохраняется и там, где уже дейст­вует писаное государственное законодательство, хотя сфера его применения сужается. Обычное право служит одним из главных источников для правотворчества государственной власти.

Как и в области государственного права, в области церковного права значение обычая уменьшилось по мере развития положи­тельного законодательства; причем происходило не только сужение сферы его применения, но и снижение его авторитетности в иерар­хии правовых норм. В Древней Церкви обычай отождествлялся с Преданием (либо прямо с Апостольским и Священным, либо с пре­данием местной Церкви).

Тертуллиан, известный не только как богослов, но и как юрист, чьи мнения вошли в «Дигесты», писал: «Если что-либо не определено письменно, а между тем везде сохраняется, значит, оно утверждено обычаем, который основан на Предании. Если же кто-нибудь ска­жет, что и для предания нужно письменное свидетельство, тогда мы можем указать многие установления, хранящиеся без всякого письма лишь важностью самого предания и силою обычая»⁴⁶.

«Церковное предание, утвержденное обычаем и сохраненное ве­рою, — отмечает епископ Никодим, — наравне с определенными предписаниями, составляло в первобытной Церкви закон, служило основою для церковного права и имело значение законодательных постановлений как по своему источнику, так и по всеобщему уважению, которым оно пользовалось. В этом убеждают нас сами тексты канонов, составители которых — как на высочайший авторитет — ссылаются на древние обычаи»⁴⁶; «Да хранятся древние обычаи, при­нятые в Египте, и в Ливии, и в Пентаполе...» (6 прав. I Всел.). «Поне­же утвердися обыкновение, и древнее предание, чтобы чтити еписко­па, пребывающаго в Элии: то да имеет он последование чести, с со­хранением достоинства, присвоеннаго митрополии» (7 прав. I Всел.), «О находящихся же при исходе от жития, да соблюдается и ныне древний закон и правило, чтобы отходящий не лишаем был последняго и нужнейшаго напутствия» (13 прав. I Всел.).

Положительное церковное правотворчество вытеснило обычай из общецерковного права. В наше время главным образом прихо­дится иметь дело с местными обычаями, действующими либо в од­ной автокефальной Церкви, либо в границах одной епархии, либо даже только в одном монастыре или приходе. Но и до сих пор не на писаном законе, а на обычае держится такая фундаментальная в праве почти всех православных Церквей норма, как монашество епископов.

Канонисты четко определяют условия, необходимые для того, чтобы обычай имел законную, обязательную силу. Для этого необ­ходимо его соблюдение в церковной области, имеющей законода­тельную автономию: в поместной Церкви, в епархии или хотя бы в монастыре, братстве с их статуарным правом. Обычаи же прихода или семинарии не могут иметь обязательной силы.

Для признания законности обычая требуются его разумность и известная давность. «Обычай без истины, — учил Св. Киприан Карфагенский, — есть застарелое заблуждение».⁴⁷

Что касается давности обычая, то в 17-м правиле Двукратного Собора сказано: «Редко бывающаго, не поставляя в закон Церкви, определяем». Католические канонисты называют точный срок дав­ности той или иной традиции, необходимый для признания ее обы­чаем, имеющим правовую силу, — 40 лет. Если же обычай не со­гласуется с законом, то для признания его важности необходимо, чтобы он существовал с незапамятных времен или хотя бы не менее 100 лет. Обычай, запрещенный законом, согласно католическому праву, вообще не имеет юридической силы.

В православном церковном праве таких четких указаний на давность обычая нет, но в 17-м правиле IV Вселенского Собора и 25-м правиле Трулльского Собора устанавливается 30-летняя дав­ность существования границ между епархиями для признания их законности. По аналогии с этим правилом можно предположитель­но говорить о необходимости 30-летней давности для признания законной силы обычая.

При решении вопроса о важности того или иного обычая реша­ющее значение имеет его соответствие писаному церковному закону. Обычай, не противоречащий закону, безусловно правомочен. Например, обычай поставлять в приходские священники преиму­щественно женатых людей согласуется с каноническим запретом брака после хиротонии. Обычай имеет силу и тогда, когда он ка­сается дел, не решенных положительным законодательством. В римских «Дигестах» сказано, что данный обычай имеет силу закона в таких делах, относительно которых нет письменного закона. Это положение повторено в византийских «Базиликах» и у Вальсамона в его толкованиях на «Номоканон».

Что же касается обычая, противоречащего закону, то он может быть признанным только в том случае, когда в силу создавшихся обстоятельств не применяется самый закон. Так, вопреки 11-му правилу Сардикийского Собора и 80-му правилу Трулльского Со­бора, миряне, не участвовавшие в богослужении три недели под­ряд, не подвергаются наказанию. Основанием для неприменения этих правил служит принцип икономии.

Еще один пример. В древних церковных законах упоминается лишь один восприемник — одного пола с крещаемым. Но сложился обычай, чтобы в крещении участвовали восприемник и восприем­ница. Данный обычай ставит восприемника и восприемницу в от­ношения духовного родства, которое является препятствием к бра­ку между этими лицами. Такое препятствие не предусмотрено в канонах, тем не менее церковным сознанием оно принимается за само собой разумеющуюся правовую норму.

Особый вид обычая составляет судебная практика. В случае пробела в законодательстве суд может руководствоваться преце­дентами, т.е. приговорами, вынесенными по рассматривавшимся ранее аналогичным делам.