500

ність особи в тому, що вона робить це своєчасно, що не виключає за­стосування ч. 6 ст. 369 КК.

Звільнення хабародавця від кримінальної відповідальності за ч. 6 ст. 369 КК не означає, що в його діях відсутній склад злочину. Тому така особа не може визнаватися потерпілою і претендувати на повер­нення їй предмета хабара (п. 21 постанови Пленуму Верховного Суду України від 26 квітня 2002 р.). Проте відсутній склад злочину, перед­бачений ст. 369 КК, у діях тієї особи, яка у зв’язку з вимаганням у неї хабара ще до його давання звернулася у правоохоронні органи і за їх згодою передала хабар із метою викриття вимагача. Тому така особа не звільняється від кримінальної відповідальності за ч. 6 ст. 369 КК, а не підлягає такій відповідальності за відсутністю в її діях складу злочину (п. 2 ч. 1 ст. 6 КПК), а належний їй предмет хабара має бути повернений (п. 22 постанови Пленуму Верховного Суду України від 26 квітня 2002 р.).

Зловживання впливом (ст. 369¹ КК). Предметом цього злочину є неправомірна вигода, ознаки якої визначені у примітці 1 до ст. 235¹ КК (див. розділ IX підручника).

Зловживання впливом є злочином із формальним складом, об ’єктивна сторона якого полягає в активній поведінці - діях, які за

ч. 1 ст. 369¹ КК виявляються: а) у пропозиції або б) наданні неправо­мірної вигоди особі, яка пропонує чи обіцяє (погоджується) за такі вигоди вплинути на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави (далі - уповноважена особа); за ч. 2 - а) в одержанні такої вигоди за вплив на прийняття рішення зазначеною особою або б) у пропозиції самої особи (посередника) здійснити вплив на уповноважену особу за надання вигоди; за ч. 3 - в одержанні вказа­ної вигоди шляхом її вимаганням за вплив на прийняття рішення упо­вноваженою особою.

За частиною 1 ст. 369¹ ініціатором пропозиції чи надання неправо­мірної вигоди може бути як особа, що її пропонує чи надає, так і особа- посередник, яка за такі вигоди погоджується вплинути на прийняття рішення уповноваженою особою. Тому за ч. 1 ст. 369¹ КК злочин хоча і визнається закінченим з моменту пропозиції неправомірної вигоди, але за умови, що посередник або сам ініціює надання йому такої ви­годи, або у відповідь на пропозицію того, хто пропонує надати йому вигоду, обіцяє (погоджується) за такі вигоди здійснити вплив на при­йняття рішення уповноваженою особою. Якщо ж такої згоди не було

501

досягнуто, вчинене кваліфікується як замах (ст. 15 КК) на злочин, передбачений ч. 1 ст. 369¹ КК. За частиною 2 ст. 369¹ КК питання про визнання злочину закінченим необхідно вирішувати диференційовано:

а) якщо сам посередник пропонує здійснити вплив на уповноважену особу за надання йому неправомірної вигоди, злочин визнається за­кінченим з моменту надходження такої пропозиції; б) якщо такої пропозиції з боку посередника не надходило - з моменту одержання ним хоча б частини неправомірної вигоди, яка надається за ініціати­вою того, хто звертається до посередника. За частиною 3 ст. 369¹ КК злочин визнається закінченим з моменту одержання шляхом вима­гання хоча б частини неправомірної вигоди.

За статтею 369¹ КК предмет злочину - неправомірна вигода - про­понується, надається або одержується для (за) здійснення впливу на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави, до кола яких згідно з приміткою до ст. 369¹ КК належать осо­би, визначені в пунктах 1 та 2 ст. 2 Закону України «Про засади запо­бігання та протидії корупції» (народні депутати України, депутати місцевих рад, державні службовці, судді, працівники прокуратури, тощо). Що ж стосується способу здійснення самого впливу, діянь, що складають його зміст, наслідків їх вчинення, характеру рішення (за­конне чи незаконне), прийнятого особою, на яку здійснюється такий вплив, - усе це знаходиться поза межами об’єктивної сторони злочину, передбаченого ст. 369¹ КК. Проте, якщо такі діяння містять ознаки певного складу злочину (наприклад, вплив здійснюється шляхом по­грози вбивством або уповноважена особа внаслідок впливу на неї, здійсненого шляхом умовлянь, приймає рішення, пов’язане із зловжи­ванням службовим становищем), вони підлягають самостійній квалі­фікації за відповідними статтями Особливої частини КК. Так само, якщо особа пропонує чи надає неправомірну вигоду посереднику, схиляючи його при цьому здійснити вплив на уповноважену особу шляхом вчинення того чи іншого злочину (наприклад, шляхом перед­баченої ст. 195 КК погрози знищенням його майна) їх дії повинні до­датково кваліфікуватися як співучасть (підбурювання та виконання) у вчиненні такого злочину.

Розмір неправомірної вигоди, пропозиція, надання чи одержання якої карається за ст. 369¹ КК, визначається у кожному окремому ви­падку, виходячи з конкретних обставин справи та з урахуванням по­ложень ч. 2 ст. 11 КК.

502

За частиною 3 ст. 369¹ КК способом одержання неправомірної ви­годи є її вимагання, ознаки якого визначені в ч. 1 ст. 189 КК (див. § 2 розділу VII підручника). Якщо внаслідок вимагання вигоду не було одержано з причин, що не залежать від волі вимагача, вчинене квалі­фікується як замах (ст. 15 КК) на злочин, передбачений ч. 3 ст. 369¹ КК. Вимагання неправомірної вигоди, вчинене за наявності ознак, перед­бачених частинами 1 та 2 ст. 189 КК, повністю охоплюється ч. 3 ст. 369¹ КК, а якщо у діях вимагача є ознаки злочину, передбаченого частинами 3 або 4 ст. 189 КК, вчинене кваліфікується за сукупністю - за частиною 3 або 4 ст. 189 та ч. 3 ст. 369¹ КК.

Суб ’єктивна сторона злочину - прямий умисел.

Суб’єкт злочину - будь-яка особа, в тому числі і службова особа як публічного, так і приватного права (частини 3 та 4 ст. 18 КК). Але якщо посередник, який обіцяє чи здійснює вплив, є службовою особою приватного права, то пропозиція чи надання йому, а також одержання ним неправомірної вигоди за такий вплив, здійснений з використанням наданих йому повноважень, карається (за інших необхідних умов) не за ст. 369¹ КК, а за відповідними частинами ст. 235⁴ КК. Якщо ж таким посередником є службова особа публічного права, а запропонована чи надана їй, а також одержана нею неправомірна вигода має майновий характер, то дії того, хто її пропонує чи надає, кваліфікуються за від­повідними частинами ст. 369 КК, а дії того, хто її одержує, — за від­повідними частинами ст. 368 КК.

Провокація хабара (ст. 370 КК) є злочином із формальним скла­дом, об’єктивна сторона якого полягає в активній поведінці — діях, які: а) вчиняються суб’єктом з використанням свого службового ста­новища; б) спрямовані на штучне (провокаційне) створення обставин і умов, що зумовлюють пропонування або(і) одержання хабара; в) здій­снюються, щоб викрити хабародавця чи(і) хабароодержувача.

Конкретні способи провокації можуть бути різноманітними: на­тяки, поради, пропозиції, умовляння, рекомендації, вказівки тощо. Для кваліфікації за ст. 370 КК не має значення, чи провокує суб’єкт лише давання хабара або тільки його одержання, або одночасно як давання, так і одержання хабара. Обов’язковою ознакою цього злочину є ви­користання суб’єктом для провокації свого службового становища, бо відсутність цієї ознаки свідчить, що суб’єкт діє не як службова, а як приватна особа, тому в цьому випадку залежно від конкретних обста­

503

вин справи він може відповідати лише як організатор, підбурювач або пособник злочину, передбаченого статтями 368 чи 369 КК.

Провокація хабара визнається закінченим злочином з моменту вчинення дій, спрямованих на штучне створення обстановки, що зу­мовлює пропонування чи одержання хабара, незалежно від того, чи були в дійсності вчинені ці злочини. Якщо ж вони вчиняються, то не­залежно від того, що сталося це внаслідок провокації, особа, яка дала чи одержала хабар, несе відповідальність за статтями 368 або 369 КК (п. 23 постанови Пленуму Верховного Суду України від 26 квітня 2002 р.). Проте, якщо дії провокатора були пов’язані з вимаганням хабара чи після давання хабара хабародавець добровільно і своєчасно заявив відповідним органам про те, що сталося, він звільняється від кримі­нальної відповідальності на підставі ч. 6 ст. 369 КК.

Якщо винний не тільки спровокував давання-одержання хабара, а й організував (ч. 3 ст. 27 УК) ці злочини, підбурював до них (ч. 4 ст. 27 КК) чи сприяв їх вчиненню (ч. 6 ст. 27 УК), його дії, крім ст. 370 КК, додатково кваліфікуються як співучасть у хабарництві (п. 23 постано­ви Пленуму Верховного Суду України від 26 квітня 2002 р.).

Від провокації хабара слід відрізняти правомірні дії, дійсно спря­мовані на викриття хабарництва, коли за заявою службової особи, якій пропонують хабар, або за інформацією особи, яку схиляють до даван­ня хабара чи у якої його вимагають (тобто вже після вчинення певних злочинних дій з боку хабародавця чи хабароодержувача), співробітни­ками правоохоронних органів здійснюється законна оперативна ді­яльність (так званий «контрольований хабар»), спрямована на викрит­тя хабарництва.

Суб ’єктивна сторона провокації — прямий умисел, бо винний, як зазначено в диспозиції ч. 1 ст. 370 КК, свідомо створює умови для давання-одержання хабара (тобто провокує певних осіб на вчинення злочину) і бажає цього, переслідуючи спеціальну мету — викрити хабародавця або(і) хабароодержувача.

За частиною 2 ст. 370 КК карається провокація хабара, вчинена службовою особою правоохоронних органів (див. про це аналіз ч. 3 ст. 364 КК).

Суб ’єкт злочину за ч. 1 ст. 370 КК — службова особа як публічно­го, так і приватного права (частини 3 та 4 ст. 18 КК), а за ч. 2 - тільки така службова особа публічного права (примітка 1 до ст. 364 КК), яка є працівником правоохоронного органу.

504

і Контрольні запитання

1. У чому полягають ознаки об’єктивної сторони злочинів у сфері службової діяльності?